Le norme si leggono con le sentenze: una critica alla lettera di infrazione della Commissione UE
La Commissione Europea ha inviato una lettera di infrazione all’Italia sul Codice Appalti del 2023.
Era aspettato: non seguire la tecnica normativa del copy out è sempre un rischio, ma il legislatore italiano adora aggiungere, integrare, specificare, nella convinzione che a più dettaglio corrisponda meno incertezza (abbiamo visto gli effetti di questa tecnica con lo stillicidio del Codice del 2016).
Punti critici, in effetti, il Codice ne ha. Faccio solo un esempio: in tema di anomalia, l’art. 69 della direttiva 2014/24/UE innesta un procedimento trifasico. Dopo l’invio delle spiegazioni, la Stazione Appaltante valuta i giustificativi “consultando l’ìofferente”, quindi viene prevista una terza fase (quella dei chiarimenti del Codice del 2006) scomparsa e non più riprodotta nei Codici successivi. Un dettaglio ma che evidenzio solo per un motivo: mostrare che non limitarsi a trasporre il testo delle direttive crea sempre dubbi.
La Commissione ha espressi due.
Il primo riguarda la finanza di progetto. La legislazione italiana, secondo la Commissione, è troppo sbilanciata verso il promotore, che già di per sé gode sempre di un fisiologico vantaggio concorrenziale (in quanto ideatore della proposta è il soggetto che ne ha migliore conoscenza e si può preparare con largo anticipo alle fasi competitive). Fin qui nulla di sorprendente, anche il Consiglio di Stato temeva una simile possibilità e aveva cercato di correggerla con la riforma, ma è un campo minato che parte da una scelta, più che tecnica, politica posta a monte del processo e non a valle.
Più sorprendente il secondo sull’accesso agli atti. La nostra legislazione si basa su una preminenza dell’accesso difensivo sulla riservatezza. La difesa (intesa come difesa dei propri interessi in sede giudziiaria) è un diritto fondamentale della persona e come tale è dotato di maggiore pregnanza. Anche per questo l’art. 35 del Codice del 2025 sembra prevedere un criterio gerarchico: se un documento è necessario per il ricorso (o per resistere allo stesso), nulla può esservi opposto contro.
Di qui l’infrazione secondo la Commissione: nelle direttive europee non c’è una gerarchia degli interessi, ma un bilanciamento da realizzare. Si valutano i contrapposti interessi, le contrapposte ragioni, i possibili effetti lesivi e si verifica quale dei due prevalga sull’altro, e con possibili mitigazioni degli effetti anche da parte del giudice.
In effetti la norma sembra scontrarsi frontalmente con le direttive: al comma 5 infatti prevede che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3 [segreti tecnici o commerciali e infrastrutture informatiche della stazione appaltante coperte da diritti di privativa industriale] è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici….”.
Ma le norme non vivono solo nelle parole del legislatore. Vivono nella loro applicazione, e nella loro applicazione è il giudice il principale soggetto a decidere. E i giudici, come vedrete anche in questo numero, hanno interpretato la norma nel senso che l’interesse alla difesa in giudizio ha una particolare pregnanza rispetto agli altri, ma non può automaticamente prevalere su quelli di riservatezza della controparte.
La Commissione sembra essersi arrestata solo al testo normativo, come se questo vivesse in un etereo e bel mondo delle idee platoniche senza un Aristotele che guardi a terra. Non è così e, anzi, arrestarsi alla lettera ignorando le sentenze significa fermarsi ad un primo livello di analisi che può essere facilmente contraddetto.
Questo vale soprattutto per la Commissione europea, ma vale anche per gli operatori del settore: mai arrestarsi solo al testo. Le gare, e il giudizio successivo, sono delle partite a scacchi dove il primo e più comune errore è sottovalutare l’avversario: fatelo e vi ritroverete con lo scacco del barbiere alla seconda mossa. Ma per giocare bisogna conoscere le regole, e senza la giurisprudenza cercheremo di muovere il re di quattro posizioni in avanti e non capiremo mai in che modo possiamo fare scacco.
Vediamo quindi come, nell’ultimo mese, le regole sono cambiate (purtroppo, a differenza che negli scacchi, alle regole del diritto piace cambiare).
Vi ricordo come sempre che mettiamo a disposizione degli strumenti di intelligenza artificiale per la lettura dei documenti.
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