L’esclusione per tardivo pagamento del contributo ANAC è sanabile mediante soccorso istruttorio

A cura di Paola Mazzarese

25 Settembre 2024
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T.a.r.  Lazio, Roma, sez. II, 19 settembre 2024, n. 16458.
 
Contributo ANAC – soccorso istruttorio – tassatività delle clausole di esclusione – principio di massima partecipazione – nullità – Consip – ANAC – leale collaborazione – ritardato pagamento contributo ANAC – condizione di inammissibilità dell’offerta – Legge n. 266/2005 – contrasto giurisprudenziale – FVOE – irregolarità formali – lex specialis di gara
 
La lettera dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022)

Indice

Premessa

Il ricorso giunto all’attenzione del Collegio riguardava l’annullamento di un provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante in attuazione dell’articolo 90, co. 1 lettera d), del d.lgs. n. 36/2023 in ragione del tardivo pagamento del contributo A.N.A.C., prescritto a pena di esclusione dalla legge di gara.

Sul punto, l’articolo 10 del Disciplinare di gara stabiliva che “i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo l’importo e le modalità di cui alla delibera ANAC n. 606 del 19/12/2023. […] La Consip accerta il pagamento del contributo mediante consultazione del FVOE ai fini dell’ammissione alla gara. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la Consip richiede, mediante soccorso istruttorio la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento. L’operatore economico, che non adempia alla richiesta nel termine stabilito dalla Consip o nel caso in cui il pagamento risulti effettuato dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, è escluso dalla procedura di gara per inammissibilità dell’offerta”.

I fatti di causa

Prima di procedere alla valutazione delle offerte tecniche, la Commissione giudicatrice – in attuazione di quanto previsto dal Disciplinare di gara – effettuava la verifica del corretto versamento del contributo ANAC da parte dei concorrenti, prendendo atto dell’impossibilità di verificare, tramite il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE), l’avvenuto pagamento del contributo. Per ovviare al problema tecnico riscontrato, la Commissione attivava il soccorso istruttorio nei confronti di tutti i concorrenti, richiedendo entro dieci giorni la produzione della ricevuta di pagamento del contributo ANAC (che in ogni caso sarebbe dovuta avvenire prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta).

In occasione della successiva seduta riservata, la Commissione dava atto del tempestivo riscontro della richiesta da parte di tutti i concorrenti.
Tuttavia, la Commissione – nell’espletamento delle attività di verifica della documentazione richiesta – riscontrava il tardivo pagamento del contributo da parte della ricorrente.

Di conseguenza, l’organo valutativo proponeva l’esclusione della ricorrente per inammissibilità dell’offerta, ai sensi dell’articolo 10 del Disciplinare di gara.

Il concorrente escluso proponeva ricorso avverso il suddetto provvedimento di esclusione, deducendo la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché del principio, nazionale ed euro-unitario, di massima partecipazione alle procedure di gara.

Il giudizio

All’esito della camera di consiglio del 17 luglio 2024, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare, la causa veniva trattenuta in decisione con rituale preavviso alle parti della sussistenza dei presupposti per l’emissione, ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 104/2010, di sentenza in forma semplificata in ragione dell’unicità della questione e dell’esistenza di un recente orientamento in merito dello stesso Tribunale (T.a.r. Lazio, Roma, sez. III- quater, 19 febbraio 2024, n. 3340).

La motivazione della sentenza

La decisione del Collegio si fonda sull’interpretazione dell’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005, che laddove prescrive “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di inammissibilità dell’offerta”, secondo il T.a.r. non attribuisce alla tempistica del versamento del contributo ANAC un peso determinante tale da legittimare l’adozione di un provvedimento di esclusione dalla procedura di gara.
Nel caso di specie, come visto, il Disciplinare di gara prevedeva: “l’operatore economico, che non adempia alla richiesta nel termine stabilito dalla Consip o nel caso in cui il pagamento risulti effettuato dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, è escluso dalla procedura di gara per inammissibilità dell’offerta”. 

La lex di gara, dunque, equiparava (quanto all’effetto escludente) il pagamento tardivo del contributo al mancato pagamento.
Tuttavia,  il Collegio – consapevole degli orientamenti giurisprudenziali contrastanti sul tema in oggetto –  ha aderito alla tesi (ritenuta più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario) secondo cui “il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198)”.

Alla luce di ciò, il T.a.r. ha chiarito che la “previsione della lex specialis di gara che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198)”.

Pertanto, il Collegio ha individuato nella previsione del Disciplinare di gara un profilo eccedente e contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione, contenuta oggi nell’articolo 10 del d.lgs. n. 36/2023.
Del resto, rileva il Collegio, la disposizione dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, secondo un orientamento in più occasioni accolto, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo” e, dunque sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto non attinente al contenuto dell’offerta(cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; T.a.r. Lazio, n. 11031 del 2017; T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; T.a.r. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; T.a.r. Campania, Napoli,, sez. V, n. 2355 del 2022).

Ad ulteriore supporto delle proprie argomentazioni, il T.a.r. ha richiamato anche la Relazione AIR dell’ANAC al bando tipo n. 1 – 2023 nella quale l’Autorità ha affermato che, “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”.
Del pari, l’articolo 12 del bando tipo A.N.A.C. (approvato con delibera del 27 giugno 2023, n. 309) stabilisce che: “il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.

Pertanto, alla luce di tali considerazioni, il T.a.r.  ha rilevato la nullità della previsione della legge di gara nella parte in cui prevede l’esclusione automatica dalla procedura in caso di tardivo pagamento del contributo ANAC, ritenendola eccessiva e non conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione, ora disciplinato dall’articolo 10 del Codice dei contratti pubblici.
Ne consegue che il pagamento del contributo, avvenuto nei termini individuati dall’attivazione del soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata, nonché a regolarizzare la posizione del ricorrente.

Il Collegio ha, perciò, ordinato la riammissione del ricorrente alla procedura di gara.

Brevi considerazioni conclusive

La sentenza in esame si inserisce in un dibattito attuale e rilevante: la possibilità per gli operatori economici di sanare il pagamento tardivo del contributo ANAC tramite l’attivazione del sub-procedimento del soccorso istruttorio.

La decisione del g.a. rappresenta un significativo contributo all’annosa questione concernente l’individuazione delle irregolarità formali, suscettibili di sanatoria tramite attivazione del soccorso istruttorio.

Sul punto, la pronuncia in commento ha ribadito la centralità del principio di massima partecipazione e la necessità di fornire interpretazioni meno penalizzanti in tema di cause di esclusione, specialmente alla luce della (espressa) positivizzazione del principio di tassatività delle cause di esclusione da parte del nuovo Codice dei contratti pubblici.  Come anticipato, il nuovo articolo 10 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, al comma 2, che “le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.

La pronuncia in commento valorizza anche l’istituto del soccorso istruttorio, di cui all’articolo 101 del d.lgs. n. 36/2023, che, nell’ottica della leale collaborazione tra le parti e del perseguimento del principio del risultato, consente di correggere errori o incompletezze formali nelle offerte presentate, evitando esclusioni basate su aspetti non sostanziali.

Sul tema, la giurisprudenza ha chiarito, da tempo, che “lo scopo della gara è quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento. […] Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che […] non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano, cioè, nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva” (Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 1308/2022).

In conclusione, la sentenza in esame risulta orientata a riconoscere un impiego più ampio e corposo dell’istituto soccorso istruttorio, come vero e proprio strumento correttivo in grado di porre rimedio ad omissioni ed irregolarità formali presenti all’interno della documentazione presentata in gara dall’operatore. È plausibile, dunque, immaginare che la sentenza in commento possa orientare l’attività amministrativa nella corretta definizione delle cause di esclusione da ciascuna procedura ad evidenza pubblica, garantendo un equilibrio tra esigenze di rigore e flessibilità.

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