Prologo
Non è sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, potendo la P.A. decidere di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta.
In tal caso, quando cioè la P.A. decide di affidare un appalto sottosoglia utilizzando le procedure ordinarie, non è assoggettata alle norme specificamente previste per gli affidamenti diretti, ovvero per le procedure negoziate, quindi neanche alla disposizione che in tema di verifica dell’anomalia stabilisce il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.
È quanto stabilisce il Tar Piemonte – Torino con la sentenza della II sezione del 03 maggio 2023 n. 405
I fatti di causa e la decisione del giudice amministrativo
La fattispecie di causa si riferisce ad una gara di lavori di importo sottosoglia, ma aggiudicata mediante procedura aperta.
Il ricorrente, non aggiudicatario, insorgendo contro gli atti di gara, sul presupposto che nella specie la procedura aveva ad oggetto un affidamento sottosoglia, anche se affidata con procedura aperta, sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto soggiacere alle ulteriori disposizioni vincolanti previste dalla normativa speciale per gli appalti sottosoglia e, dunque, anche all’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte in caso di cinque o più offerte.
In particolare ad avviso del ricorrente l’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, secondo cui il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale si applica “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” – in deroga a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 che ne stabilisce l’operatività laddove le offerte siano pari o superiori a 10 – avrebbe carattere imperativo, dovendo essere applicato dalla stazione appaltante senza margini di scelta e anche in caso di procedura aperta, prevalendo, altresì, sulle disposizioni eventualmente difformi.
Ma il giudice amministrativo si è detto di diverso avviso ritenendo che in particolare la norma recata all’art. 1c/3 d.l. n°76 del 2020 che per gli affidamenti sottosoglia stabilisce l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, anche quando il numero di offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, non è applicabile nelle ipotesi in cui la stazione appaltante decide di utilizzare la procedura aperta per l’affidamento di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
La decisione
Il giudice amministrativo nel caso di specie ha stabilito che quando la stazione appaltante stabilisce di procedere tramite affidamento diretto o procedura negoziata di valore inferiore alla soglia comunitaria, deve seguire le modalità semplificate recate dal D.L. n. 76/2020.
Ciò non comporta, tuttavia, che questi siano i soli moduli procedimentali per gli affidamenti alla cui adozione le stazioni appaltanti debbano sempre imperativamente fare ricorso, potendo esse, al contrario, applicare le modalità della procedura aperta laddove lo richiedano la natura dell’affidamento o altre esigenze dell’amministrazione. In tale ultimo caso, vale a dire quando l’amministrazione decide di indire una gara aperta per l’affidamento di un appalto sottosoglia, essa non è vincolata alla norma che prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Norma quest’ultima prevista dall’art. 1 comma 3 del d.l. 76 del 2020 riferita agli appalti sottosoglia.
Il giudice amministrativo piemontese chiarisce che l’obbligatorietà della disciplina di cui al D.L. n. 76/2020 deve quindi essere intesa nel senso che essa si impone solo sulle modalità di affidamento ordinarie di cui al citato art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, poiché il perimetro della deroga non può estendersi, con effetto sostitutivo, oltre la disciplina che ne è oggetto.
La previsione di legge e il nuovo codice degli appalti
Il nuovo codice degli appalti affronta un profilo della problematica interpretativa insorta in relazione alla fattispecie (vale a dire quando applicare le procedure ordinarie per gli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria) di causa all’articolo 48, laddove al secondo comma stabilisce che “quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie”.
La relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento alla bozza del nuovo testo di legge, a proposito dell’articolo 48 (norma dedicata agli affidamenti sottosoglia) chiarisce che con il comma 2 della norma si è stabilito di sottoporre l’affidamento dei contratti sottosoglia, allorquando presentino interesse transfrontaliero certo alla luce della giurisprudenza europea, alle procedure ordinarie proprie del soprasoglia, ciò al fine di non onerare le stazioni appaltanti del complesso compito di individuare quale possa essere la disciplina adeguata a tale categoria di contratti.
