Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Competenza della commissione – Attività del RUP

1. In tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, deve richiamarsi la ricostruzione operata dall’Adunanza plenaria nell’ordinanza dell’11 maggio 2018, n. 6 (con cui ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea), connotata dal riferimento alla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea del 5 aprile 2016 in causa C-689/13 (c.d. Puligienica); id., 4 luglio 2013, C-100/12 (c.d. Fastweb)) secondo cui “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb”; e ciò in quanto “non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura”.

Nel pronunciarsi sulla questione pregiudiziale, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con sentenza 5 settembre 2019, n. C – 333/2018, ha statuito che la legislazione comunitaria in materia di contratti pubblici “osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

2. Nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione è l’attività valutativa, mentre ben possono essere svolte dal responsabile unico del procedimento quelle attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, ossia i compiti non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti (Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760). Ne consegue che il RUP può svolgere l’attività istruttoria di supporto ai compiti della commissione e della stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2017 n. 2865).

Testo integrale della sentenza