CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 AGOSTO 2025, N. 6882
Offerta in gara – Requisiti economico-finanziari – Capacità tecniche e professionali – Criteri selezione qualitativa dell’offerta – Requisiti di esecuzione (art. 113 Codice appalti) – Condizioni esecuzione appalto – Impegno offerente – Disponibilità mezzi e risorse – Verifica della stazione appaltante – Aggiudicazione – Stipula del contratto.
La valutazione delle capacità tecniche e professionali di un candidato o di un offerente si basa su una valutazione retrospettiva dell’esperienza acquisita dagli operatori in occasione dell’esecuzione di appalti precedenti.
Il possesso di mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto non può essere ricondotto ai requisiti relativi all’abilitazione all’esercizio di una attività professionale, né a quelli riferiti alla capacità economica o finanziaria. Esso non può nemmeno essere ricondotto ai requisiti inerenti alle capacità tecniche o professionali.
Quando l’amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del rapporto.
Ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione.
Indice
Il caso di specie
Una cooperativa – terza classificata – impugnava gli atti di una procedura aperta bandita per l’affidamento della gestione del servizio di igiene urbana nel territorio di un’Unione di Comuni.
Tra gli atti impugnati figurava anche il provvedimento con cui l’Ente aveva aggiudicato la gara – nel maggio 2024 –in favore dell’impresa controinteressata.
Dinanzi al TAR, la ricorrente (tra gli altri motivi) evidenziava – nei riguardi della seconda classificata (le censure attinenti la prima graduata non venivano analizzate dal TAR, che riteneva, sul punto, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione del mancato accoglimento delle ragioni di doglianza proposte avverso l’impresa seconda in classifica) – l’assunta carenza (il mancato possesso) dei requisiti di partecipazione rappresentati dalla disponibilità di un cantiere/deposito ubicato nel territorio dell’Unione Europea e dei mezzi/attrezzature tecniche indicati dalla disciplina di gara, doglianza che è stata poi riproposta dinanzi al giudice d’appello in chiave di critica alla decisione di prime cure.
In merito a tale profilo, la legge di gara stabiliva che l’impresa (eventualmente priva di tali “beni”), avrebbe dovuto presentare (in gara) l’impegno ad acquisire la disponibilità a titolo definitivo, entro due mesi dalla stipula del contratto, di almeno un cantiere-deposito ubicato nel territorio dell’Unione, nonché l’impegno ad acquisire la disponibilità a titolo definitivo, entro sei mesi della stipula del contratto, dei mezzi e delle attrezzature tecniche secondo quanto specificato nel capitolato speciale (a tal fine, in caso di acquisizioni successive, l’operatore, ai fini dell’offerta, avrebbe dovuto rilasciare una dichiarazione di impegno su di un modulo, allegando la documentazione probatoria).
Il disciplinare di gara, quindi, non imponeva ai partecipanti di dimostrare la piena titolarità di tali requisiti, essendo sufficiente la dichiarazione di voler acquisire (in seguito) la disponibilità del cantiere, dei mezzi e delle attrezzature, nei termini indicati dal bando.
Ciò premesso, sul punto, il TAR rigettava le doglianze dell’impresa ricorrente.
Il giudice di prime cure, in particolare, chiariva che la tesi di parte ricorrente – per la quale vi sarebbe stato un obbligo di produrre tutta la documentazione contrattuale attestante la disponibilità dei mezzi fin dalla presentazione dell’offerta – oltre ad essere contraddetta dalle produzioni in corso di gara – era smentita dal tenore letterale del disciplinare.
Quest’ultimo, infatti, sulla base di una: “…piana interpretazione letterale ha riferito l’aggettivo eventuale alla documentazione contrattuale probatoria, con la conseguenza che in mancanza della medesima doveva ritenersi sufficiente la mera dichiarazione di impegno di cui al modulo”.
All’esito, il Tribunale rigettava il ricorso, dichiarandolo in parte infondato e in parte (riguardo le censure avverso la prima classificata) inammissibile.
La decisione del Consiglio di Stato
Dinanzi al giudice d’appello è stata riproposta – tra le altre ragioni – pure la censura relativa alla pretesa mancata dimostrazione del possesso (sempre da parte dell’impresa seconda classificata) dei requisiti partecipativi richiesti dalla lex specialis.
In particolare, l’appellante ha lamentato l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui questa non aveva accolto le doglianze circa il mancato possesso, da parte della seconda graduata, del cantiere-deposito ubicato nel territorio dell’Unione e dei mezzi e delle attrezzature tecniche richiesti per l’esecuzione dell’appalto.
Anche il Consiglio di Stato, però, non ha ritenuto fondata la censura.
In particolare, il giudice d’appello ha illustrato che dalla piana lettura della previsione della legge di gara non occorreva la disponibilità dei requisiti in questione già in sede di partecipazione, essendo sufficiente, in tale sede, unicamente la dichiarazione di impegno ad acquisire cantiere, mezzi e attrezzature nei termini indicati dal disciplinare medesimo, in caso di aggiudicazione della gara.
Più in generale, il giudice ha evidenziato che il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto non può essere ricondotto ai requisiti relativi all’abilitazione all’esercizio di una attività professionale, né a quelli riferiti alla capacità economica o finanziaria. Il possesso non può nemmeno essere riferito ai requisiti inerenti alle capacità tecniche o professionali, giacché: “La valutazione delle capacità tecniche e professionali di un candidato o di un offerente si basa […], in particolare, su una valutazione retrospettiva dell’esperienza acquisita dagli operatori in occasione dell’esecuzione di appalti precedenti, come dimostrano i due riferimenti all’esperienza di cui all’art. 58, par. 4, di tale direttiva» (par. 48, Corte di Giustizia, sez. IX, 8 luglio 2021, in causa C-295/20)”.
Ad analoghe considerazioni (rispetto a quanto statuito dal TAR) è giunto anche il giudice d’appello.
Segnatamente: “quando l’amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione”.
In definitiva, considerate pure le altre ragioni di doglianza, l’appello è stato respinto, risultando (ancora una volta) in parte infondato e in parte inammissibile.
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Note sulla questione dei requisiti di esecuzione
La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione rappresenta un aspetto rilevante e controverso della disciplina degli appalti pubblici. Tale differenziazione, esaminata dalla giurisprudenza amministrativa, trova oggi piena codificazione nel d.lgs. n. 36/2023, il quale stabilisce (art. 113, comma 1, che recepisce la previsione di cui all’art. 70, direttiva 2014/24/UE e all’art. 87, direttiva 2014/25/UE): “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.
Dunque, si distingue tra requisiti di partecipazione, necessari per l’accesso alla gara, e requisiti di esecuzione, funzionali alla corretta realizzazione delle prestazioni contrattuali. Tale distinzione, oltre ad essere (come appena detto) codificata nel Codice del 2023 (si ricordi, comunque, già l’art. 100 d.lgs. n. 50/2016 “Requisiti per l’esecuzione dell’appalto”), rappresenta un elemento fondamentale per garantire l’equilibrio tra esigenze concorrenziali e qualità dell’esecuzione contrattuale.
Come noto, i requisiti di partecipazione sono gli elementi necessari per accedere alla procedura di gara e si distinguono tra requisiti generali (legati alla rilevanza di fattispecie penalmente significative, a profili di decadenza, sospensione o divieti stabiliti dalle norme antimafia, alla regolarità fiscale/contributiva ecc.; si v. artt. 94, 95, 98 Codice) e requisiti speciali, attinenti a criteri di selezione (art. 100 Codice). Il possesso di tali requisiti è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta (per gli operatori plurisoggettivi, art. 97 Codice).
I requisiti di esecuzione, invece, sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva della commessa, costituendo i mezzi (strumenti, beni e attrezzature) le “dotazioni” necessarie alla realizzazione della prestazione promessa alla stazione appaltante. La loro esistenza è, di regola, condizione per la stipulazione del contratto di appalto; pertanto, non necessariamente se ne deve dimostrare la disponibilità fin dalla presentazione dell’offerta, rinviandosi così la fase di verifica – della loro effettiva (concreta) esistenza – prima della sottoscrizione del contratto, dopo l’intervenuto affidamento della commessa (tali requisiti, in ogni caso, come si dirà tra un attimo, possono però essere considerati nella lex specialis anche quali parti dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonee all’attribuzione di un punteggio premiale; così, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787 e i numerosi precedenti ivi citati).
Detti elementi devono essere precisati nel bando di gara e devono rispettare i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione ecc. (oltre ad essere compatibili con il diritto europeo).
La qualificazione del requisito – se di partecipazione ovvero di esecuzione – è desunta dalle norme di gara, la cui formulazione deve essere chiara, al fine di consentire all’operatore economico di conoscere quali sono i “requisiti minimi” che è tenuto a possedere.
La giurisprudenza segue un criterio di interpretazione casistico, prevalentemente funzionale, utilizzando quali parametri di riferimento l’interpretazione letterale della disciplina di gara e la valutazione della finalità perseguita dalla stazione appaltante (in tal senso, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate, come noto, le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c., il che esclude che esse – le clausole del bando – possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare nelle stesse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione sia fondata sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente: si cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481; Id., 2 marzo 2022, n.1486; Id., 6 agosto 2021, n. 5781; Id., 8 aprile 2021, n. 2844; Id. 8 gennaio 2021, n. 298; sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345; Id. 15 febbraio 2021, n. 1322; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 13 febbraio 2024, n. 37).
Questo in generale.
Guardando all’orientamento giurisprudenziale, la tesi prevalente ha precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento della partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti, invece, come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto par causa addebitabile all’affidatario (si cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2023, n. 9255; TAR Lazio, Roma, sez. IV ter, 23 ottobre 2024, n. 18398).
Sulla questione – come già ricordato dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame – è intervenuta anche la Corte di giustizia (Corte di giustizia, sez. IX, 8 luglio 2021, in causa C-295/20, cit.), la quale ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben possa essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti (magari) caratteristiche operative peculiari.
Se questo è vero, tuttavia, un problema che si pone – non di rado – è quello per cui l’Amministrazione, nella definizione dei requisiti necessari per poter partecipare alla gara (e quindi da dimostrare fin dall’offerta), stabilisca regole che, sostanzialmente, impongono la messa a disposizione di criteri sovrabbondanti rispetto alle finalità della competizione (sovente riconducibili proprio a requisiti di esecuzione e non di partecipazione), “sovrabbondanza” che, semmai, sarebbe necessario (e ragionevole) richiedere (e dimostrare di possedere) solo nel momento in cui l’operatore dovesse risultare affidatario della commessa.
Dunque, l’esigenza di “sicurezza” della P.A. (legata cioè alla capacità – effettiva – dell’affidatario di eseguire il contratto) deve essere controbilanciata dal principio secondo cui, il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto, sin dalla presentazione della loro offerta (magari inserendo tali requisiti – di esecuzione – tra i criteri di stretta partecipazione), costituisce un aggravio eccessivo, che rischia di dissuadere le imprese dal partecipare alle procedure di aggiudicazione, violando, in tal modo, i principi di proporzionalità e di trasparenza.
E, del resto, come è stato – ancora una volta – rilevato dalla Corte di giustizia: “…l’art. 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’art. 18, par. 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un’offerta sia respinta per il solo motivo che l’offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell’appalto in questione. Il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti dall’art. 18, par. 1, di tale direttiva” (Corte di giustizia, sez. I, 8 luglio 2021, in causa C-428/19).
Sul tema della capacità prestazionale “sovrabbondante” è stato evidenziato (TAR Lazio, Roma, sez. IV ter, n. 18398/2024, cit.) che: “…come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza”.
In tal senso, ha proseguito il Tribunale, la giurisprudenza, consapevole che la questione in esame si presti a interpretazioni oscillanti, poiché non ancorate a parametri oggettivi: “…si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214)” (su tali profili, si v. pure Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2024, n. 4412).
I mezzi e le dotazioni, funzionali all’esecuzione del contratto, allora, non è detto che debbano essere necessariamente individuati già al momento della presentazione dell’offerta, in ciò evidentemente rilevando quanto stabilito dalla giurisprudenza in merito al dovere di acquisirne la disponibilità, se del caso, in fase esecutiva, ai fini del corretto svolgimento della commessa e per non andare incontro ad ipotesi di inadempienza contrattuale (su tali profili, si v. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; Id., 23 agosto 2019, n. 5806; Id., 29 luglio 2019, n. 5308; Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; Id., 18 dicembre 2020, n. 8159; si cfr. pure Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2023, n. 9255).
Infine, una pronuncia recente sul tema è la sentenza n. 495 del 13 marzo 2025 del TAR Piemonte, il quale ha fornito chiarimenti in merito alla previsione della lex specialis di una procedura che stabiliva, già in fase di presentazione dell’offerta, la dimostrazione del possesso di requisiti che dovevano essere qualificati come di esecuzione (segnatamente, la “Disponibilità già in essere di un ufficio”).
In questo caso, il TAR ha stabilito che, quando la stazione appaltante traduce una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dell’offerta, ciò non può essere interpretato come necessità, per l’offerente, di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso di tutti i mezzi necessari per l’esecuzione del contratto.
Più specificamente, ha illustrato che l’interpretazione proposta dalla ricorrente (al fine di contrastare l’affidamento alla controinteressata) determinava un onere del tutto sproporzionato in capo ai partecipanti, i quali avrebbero dovuto acquisire le disponibilità di un ufficio e, conseguentemente, a pagare il relativo canone di affitto a prescindere dall’effettiva aggiudicazione, sostenendo così una spesa del tutto inutile e non finalizzata, in sede di gara, ad alcun obiettivo.
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