Prologo
In tema di appalti pubblici, l’esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023 può legittimamente fondarsi su provvedimenti penali non definitivi, quali il decreto che dispone il giudizio o le misure cautelari, senza che ciò contrasti con il principio di presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27 della Costituzione. Tali atti, infatti, non costituiscono una sanzione anticipata, ma rappresentano mezzi di prova adeguati da cui la stazione appaltante, nell’esercizio della propria ampia discrezionalità e all’esito di un’istruttoria in contraddittorio, può desumere la rottura del rapporto fiduciario e la dubbia integrità e affidabilità del concorrente.
Le misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico devono rappresentare una cesura netta e sostanziale con la gestione pregressa coinvolta nei fatti illeciti e non una mera discontinuità apparente; pertanto, la sostituzione dell’amministratore con un suo stretto congiunto, già inserito nell’organigramma aziendale, e la tardiva nomina di figure esterne comunque legate alla compagine familiare, possono essere ritenute inidonee a ripristinare l’affidabilità dell’impresa.
La qualifica di amministratore di fatto, rilevante ai fini dell’imputazione dell’illecito professionale alla società, può essere riconosciuta in capo al “socio sovrano”, ovvero colui che, in virtù della detenzione della maggioranza del capitale sociale, esercita un’influenza dominante sulle scelte gestionali dell’Ente. In applicazione del “principio del contagio”, l’inaffidabilità professionale del socio-amministratore di fatto si trasmette all’intera compagine societaria, giustificandone l’esclusione dalla procedura di gara.
E’ quanto stabilisce il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con la sentenza del 4 febbraio 2026, n. 916.
I fatti in causa
La controversia trae origine dalla procedura aperta indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento di un servizio di gestione traslochi. La prima graduata dichiarava, tramite una nota informativa, l’esistenza di un’indagine penale a carico del proprio amministratore unico e socio di maggioranza per gravi reati contro la pubblica amministrazione (tra cui corruzione e turbata libertà degli incanti), nonché l’applicazione nei suoi confronti della misura cautelare degli arresti domiciliari.
La stazione appaltante avviava un’approfondita istruttoria, richiedendo plurimi chiarimenti. Nel corso di tale interlocuzione, la società comunicava di aver adottato misure di self-cleaning, consistenti nella sostituzione dell’amministratore indagato con il proprio figlio, e successivamente, nella modifica dello statuto e nella nomina di un consiglio di amministrazione composto da due membri esterni alla famiglia.
All’esito dell’istruttoria, il seggio di gara proponeva l’esclusione della società, ritenendo che i fatti contestati integrassero un grave illecito professionale, che l’ex amministratore continuasse a rivestire un ruolo di amministratore di fatto e che le misure di riorganizzazione adottate fossero tardive, insufficienti e meramente apparenti. La società impugnava il provvedimento dinanzi al T.A.R. per il Lazio, che tuttavia respingeva il ricorso, confermando la legittimità dell’operato della stazione appaltante.
Avverso tale sentenza, l’impresa proponeva appello al Consiglio di Stato, riproponendo sostanzialmente le medesime censure e sollevando, altresì, una questione di legittimità costituzionale degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023 per contrasto con il principio di presunzione di innocenza (art. 27 Cost.), nella parte in cui consentirebbero l’esclusione sulla base di atti penali non definitivi.
La decisione
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, ha respinto l’appello, confermando integralmente la decisione di primo grado e offrendo importanti chiarimenti su alcuni snodi cruciali della disciplina degli illeciti professionali nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
Il Consiglio di Stato dichiara la questione di legittimità costituzionale manifestamente infondata.
La sentenza opera una distinzione fondamentale: l’esclusione per grave illecito professionale non è una “sanzione anticipata” che viola l’art. 27 Cost., ma una misura di tutela preventiva dell’interesse pubblico a contrattare con operatori economici integri e affidabili. Le norme del Codice (art. 98, comma 6, d.lgs. n. 36/2023) che elencano tra i mezzi di prova dell’illecito anche atti non definitivi (decreto di rinvio a giudizio, misure cautelari) sono funzionali a consentire alla stazione appaltante una valutazione discrezionale sulla rottura del patto di fiducia. L’esclusione non è mai automatica, ma consegue a un giudizio prognostico condotto in contraddittorio con l’impresa. Tale impostazione bilancia la presunzione di non colpevolezza con la necessità di salvaguardare l’integrità e l’efficienza dell’azione amministrativa nel settore sensibile dei contratti pubblici.
Il Consiglio di Stato poi conferma il giudizio di inidoneità delle misure di riorganizzazione adottate dalla società. La decisione valorizza l’ampia discrezionalità che connota il giudizio della stazione appaltante in materia, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illegittimità o irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, V, 20 giugno 2023, n. 6067).
La sostituzione dell’amministratore con il figlio, già institore e socio di minoranza, è stata cinterpretata come una soluzione di continuità solo formale, finalizzata a “mantenere il controllo dell’impresa in seno alla compagine familiare”.
Infine, la sentenza avvalora la qualificazione dell’ex amministratore come amministratore di fatto, introducendo l’eloquente figura del “socio sovrano”.
Citando la giurisprudenza della Cassazione (Cass. civ., sez. lavoro, 5 maggio 1998, n. 4532), il Collegio afferma che il socio che detiene la larga maggioranza del capitale, tale da dominare l’assemblea e determinare la nomina e revoca degli amministratori, è “l’effettivo e solo titolare del potere gestionale”.
Nel caso di specie, l’ex amministratore, pur sottoposto a misura cautelare, deteneva ancora il 70% delle quote e, proprio in virtù di tale potere, aveva partecipato all’assemblea (previa autorizzazione del giudice) per modificare lo statuto e nominare i nuovi amministratori. Una volta accertata tale posizione di dominio, il Consiglio di Stato applica il cosiddetto “principio del contagio”, secondo cui “se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società […] è giudicata inaffidabile […], inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni” (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507). Il disvalore della condotta dell’individuo si trasmette così all’ente, che viene a sua volta considerato inaffidabile, giustificandone l’esclusione.
In conclusione, la sentenza offre una lettura rigorosa e sistematica della disciplina dell’illecito professionale, confermando un approccio sostanzialistico che guarda all’effettivo potere di influenza all’interno della società e alla genuinità delle misure di dissociazione, a presidio del rapporto fiduciario che deve sempre intercorrere tra la pubblica amministrazione e i suoi contraenti.
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