I termini per ottemperare alla richiesta di soccorso istruttorio sono perentori e la loro violazione comporta l’esclusione del concorrente.
Purtuttavia, questo principio va contemperato in una prospettiva sostanzialistica, non potendosi ritenere che il provvedimento espulsivo possa essere adottato laddove i documenti trasmessi in ritardo vengano comunque esaminati dalla Stazione Appaltante oltre il momento del loro tardivo invio.
Inoltre, i termini indicati nelle comunicazioni della Stazione Appaltante vanno calcolati sulla base delle disposizioni del Codice Civile e del Codice di Procedura Civile, con la conseguenza, in particolare, che la scadenza che cade di Sabato si intende prorogata ex lege al Lunedì.
Lo ha affermato di recente il TAR Lazio (TAR Lazio, sez. III-quater, 3.5.2024 n. 8791).
| TAR Lazio, sez. III-quater, 3.5.2024 n. 8791 IN PILLOLE |
| – Il riscontro tardivo alla comunicazione di soccorso istruttorio determina l’esclusione del concorrente; – Tale esclusione non comporta alcuna violazione del principio di tassatività, essendo espressamente prevista dall’art. 83 c. 9 del Codice Appalti del 2016 e oggi dall’art. 101 c. 2 del Codice Appalti del 2023; – Tale principio va comunque declinato in una prospettiva sostanzialistica, non potendo comportare l’esclusione del concorrente se comunque la Stazione Appaltante prende visione dei documenti successivamente all’invio tardivo dei documenti da parte dell’operatore economico; – Il termine previsto nella comunicazione di soccorso istruttorio va calcolato sulla base dei principi espressi dagli articoli 155 c.p.c. e 2693 c.c., con la conseguenza che il termine che scade di sabato si intende prorogato al primo giorno lavorativo utile (di norma il lunedì); – I contrasti tra le comunicazioni della Stazione Appaltante rispetto all’orario possono indurre in errore l’operatore economico e giustificare l’invio tardivo dei documenti |
Si ritiene utile evidenziare che nel caso di specie l’esclusione è stata disposta dalla Stazione Appaltante per un errore del concorrente, consistente nel non avere preso visione dell’indicazione nel portale telematico di un termine entro cui riscontrare la richiesta. Seppur il TAR abbia ritenuta illegittima l’esclusione, si ritiene utile evidenziare agli operatori economici che è sempre consigliabile effettuare un’analisi preventiva e approfondita dei portali utilizzati e delle indicazioni in esso contenute per rispondere alle richieste degli enti pubblici e per evitare la possibilità di incorrere in rischi che, nella migliore delle ipotesi, obbligheranno ad adire il TAR per ottenere un provvedimento di annullamento dell’esclusione e, nella peggiore delle ipotesi, potrebbero inficiare la partecipazione alla gara. Questa verifica, in particolare, va effettuata con riferimento a portali come il SATER e STELLA che contengono una sezione “Rispondere entro“.
| CONSIGLIO OPERATIVO PER OPERATORI ECONOMICI E’ utile, laddove venga richiesto di ottemperare alla richiesta di soccorso istruttorio mediante l’utilizzo del portale telematico, accedere preventivamente al sistema informatico per verificare l’eventuale presenza di prescrizioni ulteriori e, in particolare, l’esistenza di diciture specifiche e dettagliate sul termine nonché eventuali limiti sulle modalità di trasmissione del documento |
L’immagine sopra riportata indica la sezione delle comunicazioni in cui figura, sul sistema telematico SATER, la sezione “Rispondere Entro“ che nel caso oggetto della sentenza indicava un termine violato dall’operatore economico e il cui superamento gli ha impedito di trasmettere la risposta. La sezione “Allegato” conteneva invece la comunicazione creata dalla Stazione Appaltante priva di indicazione di orario.
Indice
1. Il caso di specie
In una procedura di gara per la fornitura di dispositivi medici, all’esito della valutazione delle buste amministrative, la Stazione Appaltante rilevava l’assenza di un documento di un concorrente e attivava il soccorso istruttorio trasmettendo una comunicazione con la quale richiedeva di trasmettere, entro il termine perentorio di 10 giorni e a pena di esclusione, la documentazione mancante a mezzo del portale telematico. Questa comunicazione veniva trasmessa il 21 Febbraio a mezzo pec.
| La comunicazione del 21.2.2024 Con nota prot. n. PI027781-24 del 21.2.2024, è stato chiesto a TAU Medica di integrare la documentazione mancante e, in particolare, di trasmettere il DCA n. U000247/2019 firmato digitalmente per accettazione “a pena di esclusione” … “entro il termine perentorio non superiore a 10 gg” dalla ricezione della medesima nota. Tale nota specificava espressamente anche che: “la suddetta documentazione dovrà essere inviata esclusivamente sulla piattaforma STELLA”. |
Il 4 Marzo l’operatore economico accedeva al portale per caricare il documento richiesto, ma il portale inibiva l’invio del documento. Questa circostanza, in particolare, era dovuta al fatto che il portale indicava quale scadenza per ottemperare alla richiesta le ore 10:00 del 4 Marzo 2024, e tale orario era già decorso nel momento in cui l’operatore economico tentava l’upload del documento.
Per tale motivo l’operatore economico trasmetteva il documento a mezzo pec.
| La scadenza riportata nel portale telematico Rispondere entro il 04/03/2024 ore 10:00:00 |
L’8 Marzo il seggio di gara si riuniva per analizzare la documentazione trasmessa e disponeva l’esclusione dell’operatore economico per violazione dei termini.
L’operatore economico proponeva ricorso affidandolo a due motivi.
Con il primo motivo l’operatore economico sosteneva che la richiesta di produzione di un documento di gara (il DCA, alla cui mancanza era conseguita l’attivazione del soccorso istruttorio e la successiva esclusione) costituisse una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e che, pertanto, non fosse giustificata a monte la richiesta del disciplinare di inserire tale documento in seno alla busta amministrativa (1).
Con il secondo motivo l’operatore economico lamentava che la corretta scadenza del soccorso istruttorio sarebbe stata quella del 4 Marzo ore 24.00, sulla base della comunicazione trasmessa dalla Stazione Appaltante che concedeva 10 giorni per la trasmissione della documentazione senza indicazione di un orario. Inoltre, l’operatore economico sarebbe incorso in ogni caso in un errore scusabile, dato che solo a portale (ma non nella comunicazione) veniva riportata la scadenza delle ore 10.00 (2)
2. Il principio di tassatività delle cause di esclusione e la violazione dei termini per il soccorso istruttorio.
Il TAR preliminarmente rigetta la censura relativa alla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Sotto un primo profilo, il giudice amministrativo rileva che la trasmissione del documento in questione non potesse essere relegata ad un onere meramente formale. Il DCA in questione sarebbe infatti un documento che disciplina le modalità di fatturazione e di pagamento dei crediti vantati verso le Azienda Sanitarie Locali e, pertanto, questo conterrebbe delle prescrizioni di rilievo per l’esecuzione del contratto da parte del fornitore, con conseguente logicità dell’obbligo di trasmissione e della sanzione espulsiva nel caso di mancanza, previa attivazione del soccorso istruttorio (3).
Sotto un secondo profilo, il giudice amministrativo rileva che la causa escludente è imputabile non tanto dalla clausola a monte ma, a valle, dalla tardiva inottemperanza al soccorso istruttorio, dato che la concorrente aveva comunque trasmesso il documento.
Il giudice amministrativo rileva che l’esclusione per tardivo invio della documentazione è espressamente prevista dell’art. 83 c. 9 del Codice Appalti del 2016 ratione temporis applicabile, con la conseguenza che nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione potrebbe dirsi sussistente proprio perché la circostanza escludente è espressamente e chiaramente prevista dal Codice.
| Art. 83 c. 9 d.lgs. 50/2016 Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. |
Per dovere di completezza va evidenziato che ad analoga conclusione si perviene sotto la vigenza del Codice Appalti del 2023, che all’art. 101 c. 2 indica espressamente la sanzione espulsiva.
| Art. 101 c. 2 d.lgs. 36/2023 L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara |
3. Il calcolo dei termini di soccorso istruttorio. I giorni
Rispetto invece alla violazione del termine previsto per il soccorso istruttorio, preliminarmente il TAR rigetta (ed anzi definisce persino pretestuosa) l’eccezione difensiva dell’ente pubblico, che sosteneva che il termine ultimo per il soccorso istruttorio sarebbe scaduto non il 4 (Lunedì) ma il 2 marzo (Sabato), con conseguente attivazione tardiva del concorrente nel trasmettere la documentazione richiesta.
Il giudice amministrativo rileva che ai termini dei procedimenti amministrativi si applicano, per costante giurisprudenza, l’articolo 155 del codice di procedura civile e l’articolo 2963 del Codice civile, norme sulla base delle quali (per quanto qui di interesse) le scadenze che cadono di sabato si intendono prorogate di diritto al primo giorno lavorativo utile. (4)
| Art. 155 Codice di procedura civile 1. Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l’ora iniziali. 2. Per il computo dei termini a mesi o ad anni, si osserva il calendario comune. 3. I giorni festivi si computano nel termine. 4. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo. 5. La proroga prevista dal quarto comma si applica altresì ai termini per il compimento degli atti processuali svolti fuori dell’udienza che scadono nella giornata del sabato. 6. Resta fermo il regolare svolgimento delle udienze e di ogni altra attività giudiziaria, anche svolta da ausiliari, nella giornata del sabato, che ad ogni effetto è considerata lavorativa. |
| Art. 2963 Codice civile 1. I termini di prescrizione contemplati dal presente codice e dalle altre leggi si computano secondo il calendario comune. 2. Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. 3. Se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo. 4. La prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale. 5. Se nel mese di scadenza manca tale giorno, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese. |
Con la conseguenza che, nel caso di specie, il termine ultimo a disposizione dell’operatore economico sarebbe stato quello correttamente indicato a portale (Lunedì 4 Marzo) e non quello calcolato dall’ASL (Sabato 2 Marzo).
4. Il calcolo dei termini e l’orario
Individuato il corretto giorno della scadenza, occorre anche verificare se l’orario indicato a portale (ore 10.00) fosse da ritenersi nel caso di specie vincolante e avente portata escludente o meno.
Il TAR in merito evidenzia che l’orario in questione era indicato solo nella schermata del portale e non anche nella comunicazione notificata all’operatore economico.
Per il giudice amministrativo, questa differenza determina, quantomeno, un errore scusabile in capo al concorrente, essendo questo stato indotto in errore dagli atti della Stazione Appaltante stessa e dovendosi considerare che generalmente la scadenza dei termini per il deposito dei documenti scade alle ore 24:00 dell’ultimo giorno utile senza alcuna possibilità di anticipazione.
Questi elementi, quindi, avrebbero dovuto indurre la Stazione Appaltante a disporre l’ammissione del concorrente in applicazione dei principi di buona fede e di leale collaborazione.
Il giudice, infine, ritiene utile evidenziare che, a tutto voler concedere, il ritardo in questione non avrebbe avuto alcuna ricaduta sostanziale per la Stazione Appaltante, dato che il seggio di gara si era riunito solo 4 giorni dopo (l’8 Marzo) e quindi non avrebbe in ogni caso preso visione dei documenti prima di tale momento.
Si ritiene utile sottolineare, per completezza, che alcune pronunce in giurisprudenza avevano persino ritenuto illegittima la fissazione di un termine di scadenza diverso dalle ore 24.00 dell’ultimo giorno utile, e ciò in quanto l’art. 2963 del codice civile prevede che le scadenze intervengono allo spirare dell’ultimo giorno utile applicabile e non prima (5).
5. Conclusioni
La sentenza è apprezzabile laddove supera alcuni rigidi formalismi legati ai termini per adempiere alle richieste di soccorso istruttorio. In particolare, lo scrivente ritiene condivisibile il principio per il quale la violazione del termine previsto in sede di soccorso istruttorio non può comportare l’esclusione se la Stazione Appaltante effettua la verifica della documentazione solo dopo il momento tardivo dell’invio da parte dell’operatore economico. Il termine previsto dalla Stazione Appaltante andrebbe quindi correttamente interpretato quale un avvertimento utile: decorso tale momento l’ente pubblico potrebbe in qualsiasi momento avviare l’analisi dei documenti trasmessi, con la conseguenza che l’operatore economico sarebbe consapevole che, al suo superamento, potrebbe conseguire l’esclusione, esponendosi così al relativo rischio. Non si ritiene che un simile principio possa in qualche modo determinare una lesione della par condicio, dato che tutti gli operatori economici potrebbero avvalersi del meccanismo in questione, esponendosi tutti al correlato rischio.
La sentenza, invece, appare scarsamente condivisibile nella parte in cui sostiene che la trasmissione del DCA costituisse un onere sostanziale e necessario solo perché questo prevede i termini e le modalità di fatturazione. Il disciplinare di gara, infatti, affermava che il concorrente avrebbe accettato tutta la documentazione mediante la trasmissione dell’offerta (6 )e il DCA era espressamente classificato (e consultabile mediante un link) come documento di gara (7). Con la conseguenza che la mera sottoscrizione e allegazione del documento, in realtà, non avrebbe alcuna valenza sostanziale, dato che il concorrente avrebbe accettato il documento già inviando l’offerta.
Note
(1) Dal testo della sentenza: << “Violazione dell’art. 83, co. 8, d.lgs. 50/2016 – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – falsa applicazione dell’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016”: il provvedimento di esclusione dell’odierna ricorrente per non aver depositato in termini il DCA n. U000247/2019 sottoscritto per accettazione, introdurrebbe surrettiziamente una causa di esclusione non prevista dal Codice dei contratti pubblici e, quindi, meriterebbe di essere annullato. Il soccorso istruttorio dovrebbe essere utilizzato per sanare le carenze documentali essenziali, ossia rispetto a quelle irregolarità che possono determinare l’esclusione del concorrente e, quindi, non in casi come questo>>
(2) Dal testo della sentenza: << “Violazione dell’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016 – violazione del termine di 10 giorni per il soccorso istruttorio – eccesso di potere per travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta – violazione dell’art. 1, co. 2-bis, L. 241/1990 – violazione dei principi di buona fede e correttezza”: l’Amministrazione resistente avrebbe illegittimamente escluso dalla gara l’odierna ricorrente perché quest’ultima avrebbe: (i) violato il termine perentorio concesso per l’integrazione documentazione e (ii) trasmesso il DCA via pec e non tramite portale, modalità non consentita. In particolare, [omissis] avrebbe dovuto avere a disposizione sino alle ore 24.00 del 4 marzo 2024 per presentare la documentazione mancante. La Stazione appaltante avrebbe ingenerato consapevolmente confusione prevedendo due termini diversi, indicando il limite delle 10.00 solo sul portale e non anche nella nota trasmessa il 21 febbraio 2024>>
(3) Dal testo della sentenza: <<Ancora, è pacifico tra le parti che la TAU non aveva allegato il “DCA n. U000247/2019 firmato digitalmente per accettazione”, richiesto al par. 2.1., lett. N), e al par. 13, n. 10 del disciplinare di gara. Trattasi di documento che disciplina le modalità di fatturazione e di pagamento dei crediti vantati nei confronti delle Azienda Sanitarie Locali, pertanto di rilevante importanza ai fini dell’assegnazione della commessa e della disciplina della prestazione da parte dell’aggiudicatario>>
(4) TAR Campania, sez. I, 8.2.2012 n. 661: << … i criteri di computo dei termini del procedimento amministrativo sono quelli che si rinvengono nella disciplina generale dettata dagli artt. 155 e ss. C.p.c. e 2963 c.c. … Pertanto, il termine va calcolato escludendo il “dies a quo” e comprendendo il “dies ad quem” e con la proroga di diritto della scadenza nel giorno festivo al giorno lavorativo seguente, tenendo conto che l’art. 155 c.p.c. equipara il sabato ad un giorno festivo … Nella specie la scadenza dei 10 giorni per la presentazione dei documenti, richiesti in data 6/7/2011, cade il giorno di sabato 16/7/2011 ed è pertanto prorogata a lunedì 18/7/2021>>
(5) TAR Campania, sez. I, 8.2.2012 n. 661: <<Il già citato art. 2963 c.c. prevede che il termine da calcolare a giorni viene a scadenza con lo spirare dell’ultimo istante utile del giorno finale, per cui è da escludere che la stazione appaltante possa fissare un orario anticipato (alle ore 9.00 antimeridiane) per l’adempimento dell’onere prescritto al concorrente>>
(6) Disciplinare di gara, art. 11.1: <<Si precisa inoltre che: – l’offerta è vincolante per il concorrente; – con la trasmissione dell’offerta, il concorrente accetta tutta la documentazione di gara, allegati e chiarimenti inclusi>>
(7) Disciplinare di gara, art. 2.1.: <<La documentazione di gara comprende: … n) DCA n. U000247/2019 firmato digitalmente per accettazione>>
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