Stipula del contratto d’appalto e termine per il riscontro del possesso di un requisito di esecuzione indicato in gara

Commento a Consiglio di Stato, sez. III, 21 giugno 2023, n. 6074

24 Luglio 2023
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Commento a Consiglio di Stato, sez. III, 21 giugno 2023, n. 6074

Termine di stipula del contratto – Art. 32, comma 8 d.lgs. n. 50/2016 – Art. 18, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 36/2023 – Natura non perentoria – Principi di economicità, efficacia e tempestività – Superamento del termine indicato nel bando o dalla legge per la stipula del contratto – Onere di stringente motivazione – Verifica del possesso dei requisiti – Controlli sugli atti delle procedure di affidamento – Art. 33 d.lgs. n. 50/2016 – Requisito di esecuzione – Termine per la dimostrazione del possesso del requisito.

L’art. 32, comma 8 d.lgs. n. 50 del 2016 è chiaro nel prevedere che “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto”.

Ancora più chiaramente, l’art. 18 del nuovo codice dei contratti, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, prevede, nel comma 2, lettera c), che può derogarsi alla regola generale per cui la stipula del contratto ha luogo entro i 60 giorni successivi all’efficacia dell’aggiudicazione “nell’ipotesi di differimento concordato con l’aggiudicatario e motivato in base all’interesse della stazione appaltante o dell’ente concedente, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto”.

Se è vero che il termine per la stipula del contratto non può ritenersi inderogabilmente perentorio, è altresì vero che l’intera normativa nella materia dei contratti pubblici converge univocamente nel senso di ritenere la conclusione del contratto un adempimento da definirsi nel tempo più rapido possibile. La non perentorietà del suddetto termine non implica, dunque, che la sua funzione acceleratoria possa e debba essere vanificata senza una stringente motivazione (nella specie, inadeguata e dunque non legittima) sulle ragioni specifiche, preferibilmente legate a sopravvenienze imprevedibili, che ne impongano la dilazione. L’irragionevole e immotivato ritardo nell’approntamento dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto e per le verifiche doverose da parte della P.A., infatti, contrastano frontalmente con il principio di buona amministrazione e con i principi di economicità, efficacia, tempestività ripetutamente richiamati nel codice dei contratti pubblici.

Esiste il dovere dell’amministrazione di effettuare tempestivamente il controllo di un requisito di esecuzione, la cui verifica appartiene alla procedura di scelta del contraente e soggiace alle sue regole interamente pubblicistiche, di regola (e salvo motivati casi eccezionali) prima della stipula del contratto e possibilmente nei termini previsti nel bando e, in mancanza, dalla legge.

Il caso di specie

La questione decisa dal Consiglio di Stato riguarda un complesso contenzioso promosso da un operatore economico nei confronti degli atti assunti da una stazione appaltante (Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” di Potenza) in merito a una gara per l’affidamento del servizio di preparazione e somministrazione pasti da fornire ai degenti e al personale di alcuni presidi sanitari di competenza dell’amministrazione aggiudicatrice.

La decisione del giudice d’appello è stata adottata di seguito all’impugnazione di una sentenza del Tar Basilicata (sentenza n. 133 del 28 febbraio 2023), con cui era stato rigettato il ricorso proposto avverso una determina del direttore generale dell’Azienda suddetta (datata 4 luglio 2022 e adottata in ottemperanza di una precedente decisione del Consiglio di Stato resa in altro giudizio attinente sempre la medesima questione e le stesse parti: sez. III, 23 febbraio 2022, n. 1283).

Con quel provvedimento, la S.A. aveva affermato di aver acquisito dall’affidataria del servizio (parte controinteressata nel giudizio in esame) la documentazione integrativa inerente il possesso, quale requisito esecutivo, dei centri di cottura esterni e di emergenza previsti in sede di gara (tenutasi nel 2018) e di aver così deliberato di sanare la situazione dichiarando, ora per allora, che l’affidataria risultava in possesso della disponibilità dei centri di cottura indicati in data anteriore alla stipula del contratto (stipula avvenuta solo il 15 giugno 2020 dopo l’affidamento in urgenza del servizio).

La controversia, in particolare, si concentra sul termine entro il quale l’amministrazione è tenuta a verificare l’esistenza di un requisito c.d. di esecuzione (funzionale, dunque, alla sottoscrizione del contratto e alla successiva fase esecutiva del rapporto: i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipula del contratto di appalto, si cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio indicato in sede di offerta).

Inoltre, la sentenza risponde alla domanda se, data la peculiare tipologia di requisito (e il fatto che per giurisprudenza costante il termine per la stipula del contratto non è perentorio), la verifica in capo all’imprenditore del relativo possesso (con soddisfazione dell’obbligo in capo all’affidatario di approntare i mezzi per l’esecuzione dell’appalto) possa subire uno “slittamento” nel tempo – al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge – senza adeguata motivazione.

La decisione del TAR

Con la sentenza n. 133 del 28 febbraio 2023, il Tar della Basilicata (sez. I) respingeva il ricorso.

In primo luogo, secondo il giudice, la verifica dei requisiti di esecuzione in capo all’aggiudicataria, pur avvenuta in via postuma rispetto alla stipula del contratto, non sarebbe stata per ciò solo viziata, poiché tale sopravvenienza non avrebbe estinto il potere/dovere di controllo gravante sull’amministrazione circa il riscontro del possesso dei requisiti necessari per accedere alla stipula del contratto, non essendo evincibile dalla disciplina di settore una sanzione decadenziale per il mancato esercizio di tali poteri entro i termini ivi previsti.

Ciò in virtù del fatto che l’art. 32, comma 7 d.lgs. n. 50/2016 stabilisce il principio per cui l’aggiudicazione diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti e che l’eventuale riscontro dell’illegittimità di tale verifica si ripercuote sull’aggiudicazione, con la possibile dichiarazione di inefficacia del contratto.

Tuttavia, il controllo, nella fattispecie, sarebbe stato correttamente riferito alla situazione esistente alla data di effettiva contrattualizzazione del servizio e non già, come indicato dalla ricorrente, anticipato a quella di avvio d’urgenza delle prestazioni ovvero al momento, ancora precedente, in cui il servizio avrebbe dovuto essere contrattualizzato, atteso che la verifica dei requisiti di esecuzione, secondo il giudice di primo grado, si sarebbe comunque compiuta “ora per allora”, avuto esclusivo riguardo alla data di stipula del contratto (e ciò a prescindere dalla non perentorietà del termine previsto dall’art. 32, comma 8 d.lgs. n. 50/2016).

Infondate, infine, secondo il Tar, sarebbero risultate anche le censure (della ricorrente, poi appellante) attinenti, in sintesi, l’inadeguatezza dei singoli centri di cottura individuati nell’offerta della controinteressata affidataria del servizio.

La decisione del Consiglio di Stato

Il giudice d’appello, come accennato, ha riformato la sentenza annullando la determina contestata. Tuttavia – ai sensi e per gli effetti dell’art. 122 c.p.a. –ha ritenuto, in virtù dello stato di esecuzione dell’appalto e delle oggettive difficoltà di subentro (anche sul piano della continuità del servizio), di non dover dare corso alla declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

Per meglio comprendere gli assunti del Consiglio di Stato, occorre prima ripercorrere in breve la vicenda.

Nel 2018, come accennato, si svolgeva la gara oggetto di contestazione.

La procedura, bandita dall’Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” di Potenza, veniva destinata ai presidi sanitari di competenza dell’amministrazione e riguardava, come indicato nel primo paragrafo, l’affidamento del servizio di preparazione e somministrazione pasti per i degenti e il personale.

Di seguito all’affidamento dell’appalto (19.11.2018), la ditta seconda classificata (la stessa che poi proporrà l’impugnazione decisa con la sentenza in esame) avanzava un primo ricorso al Tar, contestando, in sintesi, la mancata disponibilità in capo all’aggiudicataria dei centri di cottura contemplati nell’offerta tecnica a suo tempo presentata in gara.

Il Tar, all’esito, con una prima decisione confermata in sede di appello (Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2020 n. 249), respingeva l’impugnativa sul presupposto che la disponibilità effettiva dei centri di cottura non integrasse un requisito di partecipazione, ma di esecuzione e, in quanto tale, dovesse essere richiesto e dimostrato anteriormente alla stipula del contratto.

Nel mentre, tra giugno e ottobre 2019, avveniva l’immissione anticipata dell’affidataria nel servizio. La ditta seconda graduata, con una nota di giugno 2020 (e con ulteriore sollecito nel settembre 2020), invitata e diffidava nuovamente la stazione appaltante a effettuare la prescritta verifica dei requisiti richiesti dalla lex specialis prima di procedere alla firma del contratto (che poi interveniva tra la P.A. e la resistente il 15.06.2020).

Essendo la diffida rimasta senza riscontro, la ricorrente adiva nuovamente il Tar, questa volta avverso il silenzio della P.A.

Il ricorso, però, veniva dichiarato inammissibile per carenza di interesse. Di seguito all’appello, il Consiglio di Stato, con la suindicata sentenza n. 1283/2022, riformava invece la decisione di prime cure, giudicando ammissibile la pretesa riguardo la verifica dei requisiti di esecuzione dichiarati dall’aggiudicataria in sede di offerta tecnica e statuendo il relativo dovere a carico della P.A.

Preso atto della sentenza, in ottemperanza alla decisione, veniva adottata dalla stazione appaltante la delibera impugnata nella vicenda in esame, la quale, come accennato, sostanzialmente riscontrava, ora per allora (in riferimento al momento della stipula del contratto avvenuta il 15.06.2020), il possesso in capo all’affidataria dei requisiti di esecuzione indicati in sede di offerta, confermando l’assegnazione dell’appalto.

A fronte dell’ennesimo ricorso da parte della ditta seconda classificata, il Tar respingeva le doglianze con i motivi già indicati nel secondo paragrafo.

Il Consiglio di Stato, nuovamente adito in sede di contestazione della decisione di primo grado, ha infine riformato le statuizioni del Tar, stabilendo una serie di principi in tema di procedimento amministrativo contrattuale e termine per la verifica dei requisiti di esecuzione.

Nel merito, il giudice d’appello ha innanzitutto evidenziato che, se occorre leggere in chiave amministrativistica la fase di verifica del possesso dei requisiti di esecuzione del contratto dichiarati in gara, quale adempimento di un dovere funzionale dell’amministrazione (ed esercizio di un connesso potere autoritativo), allora non può accettarsi la tesi, sostenuta dal Tar, secondo cui: “…tale verifica può ritardarsi anche per anni senza soggiacere ad alcun termine: così argomentando si vanifica indirettamente, ex post, la par condicio dei partecipanti alla procedura selettiva, poiché si consente alla stazione appaltante, ritardando oltremodo la verifica e affidando nelle more in via d’urgenza l’esecuzione anticipata dal contratto, di favorire l’aggiudicatario consentendogli tutto il tempo desiderato per apprestare quei mezzi di esecuzione e di adempimento del contratto che, sì, non dovevano essere posseduti già al momento della partecipazione alla gara e avrebbero potuto essere acquisiti successivamente, ma che certamente non possono essere apprestati in un tempo successivo indeterminato, sine die”.

Per il Consiglio di Stato, l’art. 32, comma 8 d.lgs. n. 50/2016: “…è chiaro nel prevedere che «Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto». Ancor più chiaramente l’art. 18 del nuovo codice dei contratti, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, prevede, nel comma 2, lettera c), che può derogarsi alla regola generale per cui la stipula del contratto ha luogo entro i 60 giorni successivi all’efficacia dell’aggiudicazione «nell’ipotesi di differimento concordato con l’aggiudicatario e motivato in base all’interesse della stazione appaltante o dell’ente concedente, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto»”.

Quanto ai requisiti di esecuzione, essi, ha chiarito il giudice, sono, di regola, condizioni per la stipula del contratto di appalto e costituiscono elementi dell’offerta, a volte essenziali (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190) e, più spesso, idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090). In ogni caso, i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno a carattere vincolante del concorrente ad acquisirne la disponibilità entro la stipula del contratto.

Una volta stabilito, come avviene in genere, che il possesso dei requisiti di esecuzione deve concretizzarsi “al momento della stipula del contratto”, si tratta, allora, di stabilire: “quale fosse il termine entro il quale il contratto doveva essere stipulato e se tale termine, ordinatorio e non perentorio, potesse legittimamente essere «spostato in avanti», come nei fatti avvenuto, di circa un anno e sei mesi (dal 19 gennaio 2019, sessantesimo giorno rispetto alla data dell’aggiudicazione, intervenuta il 19 novembre 2018, fino al 15 giugno 2020), con conseguente dilazione del termine per l’appaltatore di dotarsi dei mezzi promessi e necessari per l’adempimento delle obbligazioni assunte”.

Confermato, a tal proposito, che la procedura di gara prevedeva la stipula del contratto entro 60 giorni dall’aggiudicazione, in linea con la regola generale di legge, il Consiglio di Stato ha conseguentemente illustrato che: “…sarebbe paradossale affermare la tesi secondo la quale, fatta la gara e selezionato il fornitore, non vi sia poi alcun termine cogente entro il quale la fornitura debba essere effettivamente e compiutamente prestata sulla base di un regolare contratto (e non in modo provvisorio, incompleto e precario, come avviene nell’anticipo di esecuzione, che deve costituire comunque una molto ben motivata eccezione alla regola…)”.

Consentire termini indeterminati e liberi per la piena esecuzione della fornitura, pur dopo esperita la gara, significherebbe, per il giudice, negare contraddittoriamente quel bisogno di acquisto di beni, servizi, lavori che ha mosso l’amministrazione a procedere (secondo un dovere di razionale programmazione degli acquisti) e che ha giustificato l’indizione della procedura selettiva: “Il che cozzerebbe frontalmente con il principio di buona amministrazione e con i principi di economicità, efficacia, tempestività ripetutamente richiamati nel codice dei contratti pubblici”.

In quest’ottica, la fase di verifica dei requisiti di esecuzione appartiene alla procedura di scelta del contraente e soggiace alle sue regole interamente pubblicistiche (dunque, non si ascrive alla fase dell’adempimento del rapporto obbligatorio devoluta al giudice civile). Se questo è vero, allora non potrà negarsi che l’immotivato rinvio della stipula del contratto e dell’annessa verifica del possesso dei requisiti di esecuzione: “…[possano] riflettersi e ridondare sulla legittimità dell’operato della P.A., integrando vizi di legittimità della sua azione autoritativa”.

Né, ai fini del rinvio, ha illustrato ancora il Consesso, varrebbe evidenziare la presenza di “un lungo e travagliato contenzioso giudiziario”. Infatti, tale giustificazione non è in grado di mettere “fuori gioco”: “…il dovere funzionale di effettuare i predetti controlli con la dovuta solerzia e tempestività, e ciò anche prescindendo dalle sollecitazioni e dalle istanze di accesso della società qui appellante, trattandosi di doveri funzionali incombenti d’ufficio sulla stazione appaltante, in funzione del buon andamento e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa”.

In conclusione, per il Consiglio di Stato, nel caso di specie è emerso un irragionevole e immotivato ritardo nell’approntamento dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto e per le doverose verifiche da parte della stazione appaltante, che si sono diluite nel tempo senza validi presupposti. “Anche a voler escludere che vi fosse un termine perentorio per la stipula del contratto e/o per la verifica del possesso dei requisiti de quibus, peraltro essenziale per l’esecuzione dell’appalto, tuttavia emerge nel caso concreto un ingiustificato ritardo che, se non attiene alla fase di adempimento contrattuale, ma coinvolge poteri/doveri funzionali e doverosi della stazione appaltante, legittimamente denunciabili (ancora) dal secondo graduato nella procedura di gara, allora si traduce in un vizio di legittimità dell’atto, impugnato in primo grado, di verifica ora per allora dei ripetuti requisiti di esecuzione”.

Brevi profili ricostruttivi

Sul tema della verifica del possesso dei requisiti dichiarati in gara (compresi quelli di esecuzione), la giurisprudenza ha innanzitutto chiarito che detta verifica è una fase concettualmente collocata a valle dell’aggiudicazione (la quale è preceduta dalla proposta di aggiudicazione della commissione giudicatrice o del seggio di gara), in quanto: “…fatte salve diverse previsioni della lex specialis e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 50 del 2016 (si cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2019, n. 4364)” (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530).

Essa (la verifica dei requisiti), inoltre, rappresenta una condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione già approvata, la quale, da un lato, fa sorgere in capo all’affidatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica stessa, dall’altro, produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende non prevedibili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara (si v. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2019, n. 1710).

Approvazione della proposta di aggiudicazione non significa, quindi, efficacia dell’aggiudicazione. Una cosa è la verifica della proposta a cura della stazione appaltante, un’altra è la verifica dei requisiti dell’operatore economico – che spetta al RUP – e presuppone l’intervenuta aggiudicazione.

Non a caso, la prima tipologia di verifica (quella in capo alla S.A.) è prevista nel comma 5 dell’art. 32 Codice del 2016 – che richiama l’art. 33, comma 1 – mentre la seconda è stabilita nel comma 7 dello stesso art. 32, cit., il quale si riferisce ai “prescritti requisiti” (in definitiva, nel d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione approvata viene subordinata unicamente al positivo esperimento dei controlli di rito sul possesso dei requisiti, circostanza che rappresenta, tuttavia, un posterius e non già un prius, in quanto mera condizione integrativa dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione già disposto: si v. Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

Inoltre, la verifica del possesso dei requisiti, se basata su di una nuova istruttoria (con rinnovata ponderazione degli interessi e nuova motivazione), si configura quale “conferma in senso proprio”, con valenza provvedimentale autonomamente impugnabile, altrimenti, si atteggia, come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. V, 15 settembre 2022 n. 8011, ad atto “meramente confermativo” (della pregressa aggiudicazione), quindi, non impugnabile dinanzi al giudice.

Riguardo il momento entro cui deve svolgersi la verifica, la giurisprudenza ha chiarito che tale “fase” deve concludersi – ex art. 32, comma 8 Codice del 2016 (ma si v. pure l’attuale formulazione dell’art. 18, comma 2 d.lgs. n. 36/2023) – nel termine “ordinatorio-acceleratorio” di 60 giorni (anche se il comma 7 dell’art. 32, cit., per la verità, nulla stabilisce a tal proposito), dettato nell’interesse dell’aggiudicatario (e, più in generale, per la certezza dei rapporti giuridici ed economici).

Lo spirare di tale termine (salvo quanto previsto nel bando, nell’invito a offrire o in caso di differimento concordato con l’aggiudicatario) fa venir meno l’irrevocabilità dell’offerta presentata in gara dall’impresa, che allora può sciogliersi da ogni vincolo (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6241, il quale ne fa discendere l’onere, per la stazione appaltante, di addivenire tempestivamente alla stipula del contratto, pena l’affrancamento della controparte; si cfr. anche Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 20 febbraio 2020, n. 147; oggi, si v. i commi 5-7 dell’art. 18 del Codice del 2023).

La mancata sottoscrizione del contratto entro il termine previsto dalla normativa (o stabilito nel bando o concordato con l’aggiudicatario), quindi, non preclude la possibilità di stipularlo in seguito, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso. Nonostante ciò, fermo il dovere in capo alla P.A. di motivare in modo stringente le ragioni che hanno comportato il ritardo (con conseguente non legittimità di quello “dilatorio”, soprattutto se accompagnato dal mancato riscontro dei requisiti di partecipazione/esecuzione), il decorso del termine attribuisce all’affidatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio, da esercitarsi mediante la notificazione di un atto alla stazione appaltante, oltre che il diritto al rimborso delle spese contrattuali (da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 2 maggio 2023, n. 7365; si cfr. pure Tar Campania, Napoli, sez. I, 1° dicembre 2021, n. 7714; Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2015, n. 2671).

Note consclusive

Verifichiamo, adesso, le considerazioni che precedono alla luce del d.lgs. n. 36/2023.

L’attuale Codice (efficace dal 1° luglio scorso), all’art. 18, comma 2, stabilisce che, divenuta efficace l’aggiudicazione (ai sensi dell’art. 17, comma 5, norma in base alla quale l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta e, se, la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti, dispone l’aggiudicazione che è immediatamente efficace): “…fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, la stipula del contratto ha luogo entro i successivi sessanta giorni anche in pendenza di contenzioso”.

Se la stipula non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante, l’operatore economico può farne constatare il silenzio inadempimento oppure sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato (in ogni caso, non spettando a costui alcun indennizzo salvo il rimborso delle spese contrattuali) (art. 18, comma 5); viceversa, se il termine non viene rispettato per fatto imputabile all’impresa, la stazione appaltante può procedere alla revoca dell’aggiudicazione (art. 18, comma 6). La mancata o tardiva stipula del contratto – al di fuori delle ipotesi appena indicate – costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.

Nel nuovo Codice, la verifica del possesso dei requisiti (di tutti i requisiti), unitamente al controllo sulla legittimità e conformità dell’affidamento all’interesse pubblico, consente, quindi, di giungere all’aggiudicazione del contratto, la quale, per espressa indicazione della legge, è immediatamente efficace.

Come si può notare, rispetto al Codice del 2016 ci sono delle differenze.

Nel d.lgs. n. 50/2016, la proposta di aggiudicazione, prima di diventare (se del caso) “aggiudicazione”, è soggetta alla verifica prevista dall’art. 33 (si v. il richiamo dell’art. 32, comma 5), controllo destinato a riscontrare la legittimità della procedura di affidamento e il perdurante interesse dell’amministrazione nei riguardi della commessa.

Terminata (anche per “silenzio”) questa fase (controllo ex art. 33, cit.), la proposta è approvata dalla stazione appaltante. Di seguito all’approvazione, la P.A. provvede all’aggiudicazione. Poi, si apre la fase di cui al comma 7 dell’art. 32 (quella di verifica dei “prescritti requisiti”), destinata a concludersi con l’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione.

Ciò detto, nel d.lgs. n. 36/2023 cambiano (in parte) gli steps che dalla proposta di aggiudicazione giungono all’affidamento efficace.

Infatti, nel nuovo Codice, di seguito alla formulazione della proposta, la P.A. è chiamata a svolgere – ai sensi del comma 5 dell’art. 17 – un’attività prima riconducibile a due differenti momenti: quello di cui all’art. 33 (d.lgs. n. 50/2016) e quello ex art. 32, comma 5 (sempre d.lgs. n. 50/2016). Di conseguenza, l’organo preposto a disporre l’aggiudicazione (la stazione appaltante), anche attraverso l’ausilio del RUP, dovrà controllare (nella stessa fase) legittimità e interesse (verso l’affidamento) e requisiti (di partecipazione ed esecuzione) dell’operatore economico.

L’esito rimane lo stesso: al termine dei controlli stabiliti dall’art. 17 (i quali, per la verità, non prevedono un termine per il loro compimento), la proposta di aggiudicazione si trasformerà in aggiudicazione immediatamente efficace.

Nulla cambia anche riguardo la sottoscrizione del contratto. Nel nuovo Codice (come nel d.lgs. n. 50/2016: si v. art. 32, comma 8), il contratto dovrà essere stipulato sempre nel termine di 60 giorni, salvo l’ipotesi di: “…differimento concordato con l’aggiudicatario e motivato in base all’interesse della stazione appaltante o dell’ente concedente, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto” (art. 17, comma 2, lett. c).

Niente muta, si ritiene, neppure in ordine al tratto non perentorio del termine appena indicato, la cui funzione acceleratoria non potrà – in ossequio a quanto stabilito nella sentenza in esame – essere vanificata senza una stringente motivazione. Di conseguenza, anche nella nuova disciplina, resta inteso che le verifiche, ai sensi dell’art. 17, cit., dovranno concludersi nel termine “ordinatorio-acceleratorio” di 60 giorni e comunque entro la firma del contratto.

Muta, invece, la funzione della “approvazione” (laddove prevista). Se nel Codice del 2016 era una fase precedente e propedeutica all’aggiudicazione, nel Codice attuale diviene condizione risolutiva del contratto sottoscritto (quindi, espressione di un potere più contrattuale che amministrativo), prerogativa che dovrà essere esercitata entro 30 giorni dalla stipula. Decorso tale termine, il contratto si intenderà (per silenzio) “approvato”.

Per concludere, resta da capire quale sarà il contenuto delle verifiche pertinenti l’“approvazione” (e, prima ancora, in cosa consisterà l’approvazione), visto e considerato che i controlli astrattamente riconducibili a tale verifica (legittimità dell’aggiudicazione e interesse al contratto) sono parte integrante di un’attività (precedente) già resa ai sensi del comma 5 dell’art. 17. Inoltre, sarà importante comprendere chi, materialmente, svolgerà questo (ulteriore) riscontro e quale collocazione avrà il controllo (anche in termini di “gerarchia”) nel contesto del procedimento amministrativo contrattuale.

Sandro Mento