L’adunanza plenaria viene chiamata a dirimere la questione della portata della norma dell’art. 48, comma 17, 18 e 19 del D.Lgs. 50/2016
Autore: Luca Massatani
Con la recente sentenza non definitiva n. 37/21 del 20 gennaio 2021 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha rimesso all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 del Codice del processo Amministrativo la questione della possibile sostituzione di una impresa capogruppo mandataria con altra impresa esterna al raggruppamento ai sensi dell’art. 48, comma 17, del D.lgs. 50/2016.
A dire del Consiglio, infatti, una interpretazione corretta della norma e coerente dal punto di vista sistematico dovrebbe condurre a consentire la sostituzione della società mandataria con altra impresa, esterna all’originario raggruppamento, che sia costituita mandataria.
Sul punto, i Giudici Siciliani danno atto dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali, avviando la propria analisi dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 309/2021, che aveva a sua volta rimesso all’Adunanza Plenaria la questione dell’interpretazione del medesimo articolo 48 del D.Lgs. 50/2016 ma limitatamente alla posizione della impresa mandante, sul presupposto della insostituibilità della mandataria con altre imprese estranee al raggruppamento.
In tale pronuncia i Giudici di Palazzo Spada avevano, infatti, osservato che le modifiche additive alla composizione dei raggruppamenti concorrenti dovrebbero ritenersi ammesse solamente nei casi espressamente consentiti dalla normativa, in quanto eccezioni al generale principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, a differenza delle modifiche in riduzione (ossia con fuoriuscita di un originario partecipante) generalmente consentite se non elusive di una causa di esclusione già maturata.
Muovendo da tale assunto il Consiglio di Stato ha fornito una interpretazione letterale dei commi 17 e 18 dell’art. 48 del D.Lgs. 50/2016, evidenziando che solo nel comma 18 (afferente la sostituzione di una impresa mandante) il Legislatore ha previsto espressamente l’inserimento nel raggruppamento di una impresa “subentrante”, mentre analoga definizione non è contenuta nel comma 17, ove viene solamente detto che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice”.
Da tale differenza semantica il Consiglio di Stato – e con esso molta parte della giurisprudenza (si veda da ultimo ad es. TAR Puglia, Bari sent. 92/21) – ha quindi desunto una differenza sostanziale di trattamento riservata dal Legislatore alle imprese a seconda che abbiano partecipato alla gara in veste di soggetti mandanti ovvero mandatari di un raggruppamento, ritenendo di poter consentire solo nel primo caso una sostituzione con imprese esterne al raggruppamento partecipante.
Di diverso avviso è l’opinione dell’organo rimettente, secondo cui l’interpretazione della norma offerta dal Consiglio di Stato non avrebbe un fondamento lessicale evidente nel testo della norma.
Inoltre, secondo il Consiglio di Giustizia la diversa opzione ermeneutica della norma che consente la sostituzione anche della mandataria con altra impresa esterna al raggruppamento appare preferibile in quanto a) coerente la disciplina eurounitaria dell’avvalimento; b) idonea a scongiurare il rischio che la compagine del raggruppamento concorrente si trovi a subire incolpevolmente effetti negativi da vicende che colpiscono (successivamente alla presentazione di un’offerta in gara) la mandataria c) non confliggente con il principio, affermato dapprima dalla giurisprudenza, e poi codificato nell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, secondo cui “la modifica soggettiva (…) non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara” d) dotata di una funzione acceleratoria e di semplificazione delle gare, evitando esclusioni di offerte congrue a causa di eventi che colpiscono singoli componenti dell’a.t.i. e rimediabili con una sostituzione esterna, lasciando invariata l’offerta.
L’interpretazione oggi proposta, peraltro, appare coerente con la posizione già espressa in precedenza dal medesimo organo (CGARS sent. n. 706/19).
Torna quindi all’Adunanza Plenaria l’intera questione dell’interpretazione dei commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 del D.lgs. 50/2016, che è stata sino ad oggi oscillante (anche nel vigore del precedente codice) tra timide aperture e un malcelato sospetto – che sembrerebbe andare oltre gli stessi paletti posti dal Legislatore comunitario e nazionale – verso operazioni che si ritengono in qualche modo elusive del regolare andamento delle procedure di gara e del principio di trasparenza e leale cooperazione tra concorrenti e stazioni appaltanti.
