Avvalimento, in Corte di giustizia sul cambiamento dell’ausiliario in gara
Con ordinanza del Consiglio di Stato sez. IV 15/4/2016 n. 1522, si chiedono alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiarimenti sulla sostituzione dell’ausiliario in corso di gara.
Durante il corso di svolgimento di una gara, l’impresa ausiliaria aveva perduto la qualificazione per la classifica richiesta delle OS22, messa a disposizione di uno dei componenti di un r.t.i.. Si è sostenuto che tale circostanza implicasse la perdita in capo al r.t.i. dei requisiti di partecipazione, da possedersi per l’intera durata del procedimento e sino alla aggiudicazione e alla stipula del contratto,
I giudici di Palazzo Spada si chiedono, per una situazione come questa, dove l’ausiliario viene meno per fatto non imputabile al concorrente, si possa indicare un ausiliario diverso.
Essi dubitano che l’automatica esclusione, senza possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria con altra impresa, possa essere contraria alla giurisprudenza comunitaria in tema di rilevanza del fatto di forza maggiore, e soprattutto in contrasto con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici (che pure sarebbe entrata in vigore soli il 18 aprile 2016).
Quest’ultima disposizione prevede che “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
In conclusione è stata sottoposta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:
“Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.
L'avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici
La recente approvazione del D. Lgs. 50/2016 ha offerto l’occasione per analizzare la nuova formulazione della disciplina dell’avvalimento.
Muovendo dalla decennale esperienza applicativa che, come noto, è stata contrassegnata da notevoli vicissitudini, si è voluto indagare se il Legislatore, come da più parti auspicato, nel recepire le direttive del 2014 abbia fatto tesoro dei principali arrêts della Corte di Giustizia e, soprattutto, se abbia finalmente superato il sospetto con cui ha sempre guardato l’avvalimento.
Nel corso della trattazione si è dato ampio rilievo alle novità introdotte col nuovo Codice e, attraverso l'analisi dei più recenti orientamenti del Consiglio di Stato e dell'ANAC, si è cercato di diradare i dubbi che da sempre accompagnano l'istituto de quo. Particolare spazio, poi, è stato riservato al rapporto tra l'impresa concorrente e l'impresa ausiliaria (contratto di avvalimento, prova dell'effettiva messa a disposizione, responsabilità solidale...).
Lorenzo Tringali, Laureato in Giurisprudenza cum laude presso la LUISS Guido Carli di Roma, attualmente collabora con il dipartimento di diritto amministrativo di un primario studio legale internazionale.
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