Ai sensi degli artt. 83, comma 9, e 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, è illegittima l’esclusione di una impresa che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, abbia prodotto una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) rilasciata in data successiva alla scadenza delle offerte ma comunque caratterizzata da un periodo di efficacia (di 180 giorni) che retroagisce dalla data di presentazione delle offerte.
A mezzo di questa pronuncia il TAR Basilicata è intervenuto in materia di soccorso istruttorio al fine di dirimere il caso di un concorrente escluso dalla gara per aver prodotto, in esito alla richiesta di integrazione formulata dalla stazione appaltante ex art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), una cauzione provvisoria rilasciata in una data successiva a quella della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In particolare, nella gara di che trattasi l’impresa aveva omesso di produrre la cauzione provvisoria prescritta ai sensi dell’art. 93 del citato Codice e, in riscontro alla richiesta di produzione di tale documento avanzata dall’amministrazione in applicazione dell’istituto del “soccorso istruttorio”, aveva sì prodotto la cauzione provvisoria inizialmente mancante, ma con una data di rilascio (19.04.2017) successiva a quella della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (16.03.2017).
Di modo che la stazione appaltante, anche alla luce delle indicazioni fornite sul punto dall’ANAC con la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 – la quale ha riconosciuto la possibilità di applicare il soccorso istruttorio in caso di mancata produzione della cauzione provvisoria in gara, purché essa risulti già costituita alla data di presentazione dell’offerta –, ha disposto l’esclusione del concorrente dalla procedura.
Ciò posto, chiamato a pronunciarsi in ordine al ricorso presentato dall’impresa avverso tale esclusione, il TAR ha accolto le doglianze della ricorrente dichiarando l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione, e statuendo segnatamente che “Il predetto assunto dell’ANAC non risulta condivisibile, in quanto sia il previgente combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, sia il vigente art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 non contemplano la suddetta condizione della già avvenuta costituzione della cauzione provvisoria alla data di presentazione dell’offerta e la Giurisprudenza (cfr. Sentenza TAR Lazio Sez. III ter n. 8143 del 10.6.2015, confermata dalla Sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 1377 del 6.4.2016) ha statuito che non possono essere escluse dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta, come quella presentata il 22.5.2017 dalla ricorrente, in quanto la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di amissione alla gara.
Nella specie, la stazione appaltante ha anche violato il punto 9.9 del disciplinare di gara, nella parte in cui stabilisce che “la mancata presentazione in sede di gara della cauzione provvisoria non costituirà immediata causa di esclusione, ma verrà assoggetta a soccorso istruttorio”, precisando che si sarebbe proceduto all’esclusione soltanto “se a seguito della richiesta istruttoria non si procederà alla produzione della cauzione mancante”, senza specificare che la cauzione provvisoria, successivamente presentata, avrebbe dovuto già essere costituita alla data di presentazione dell’offerta”.
Documenti collegati
TAR Basilicata sez. I 27/7/2017
Appalti pubblici – Procedura di gara – Soccorso istruttorio – Cauzione provvisoria costituita dopo la scadenza delle offerte – Ammissibilità
