Dopo aver esaminato l’aggiornamento delle linee guida dell’ANAC sull’illecito professionale, il Consiglio di Stato, con apposita commissione speciale, ha reso il parere n. 2042/2017 in cui sono formulate alcune osservazioni in merito alle parti innovate del provvedimento.
A seguito delle modifiche apportate al nuovo Codice Appalti dal D.Lgs. n. 56 del 2017 (c.d. Decreto correttivo), si è reso necessario l’aggiornamento anche delle linee guida n. 6 emanate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con delibera del 16 novembre 2016, recanti “l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice”.
Le fattispecie di reato rilevanti
Nello schema di linee guida sottoposto all’esame del Consiglio di Stato l’ANAC ha previsto che le condanne esecutive per determinate fattispecie di reato rilevano come illeciti professionali gravi, da valutarsi ai fini dell’esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara.
Come evidenziato nella relazione illustrativa dell’aggiornamento delle linee guida, è stato ritenuto opportuno esplicitare la rilevanza di fatti illeciti di natura penale diversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dall’art. 80, comma 1, del Codice in quanto, anche le condotte sottese a tali reati, potrebbero configurarsi come gravi illeciti professionali.
A tal fine, sono state indicate a titolo esemplificativo alcune fattispecie fra cui:
– abusivo esercizio di una professione;
– reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
– reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio;
– reati urbanistici con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
– reati previsti dal d.lgs. 231/2001.
Fra queste non rientrano, invece, i delitti connessi all’affidamento di commesse pubbliche, in particolare i reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.); turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353 bis c.p.); astensione dagli incanti (art. 354 c.p.); inadempimento di contratti di pubbliche forniture (art. 355); frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.).
Tali delitti, se puniti con sentenza definitiva di condanna, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p. determinano l’automatica esclusione dell’operatore economico dalla gara ai sensi del primo comma, lett. b) dell’art. 80.
Al riguardo, i giudici amministrativi hanno suggerito di introdurre nelle linee guida il riferimento alle condanne non definitive anche per tali fattispecie di reato, che potrebbero acquisire rilevanza come motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), qualora le stazioni appaltanti ritengano dubbia l’integrità o l’affidabilità delle imprese.
La presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere
Il Consiglio di Stato si è, altresì, soffermato sulla nuova causa di esclusione inserita dal D.lgs. n. 56/2017 nell’ambito del comma 5 dell’art. 80, alla lett. f-bis), in ragione della quale le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”, confrontandola con l’art. 80, comma 5, lett. c) nella parte in cui indica tra le fattispecie concrete che possono dare luogo ad un grave illecito professionale “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”.
Secondo i giudici amministrativi, la differenza fra le due ipotesi sarebbe di carattere sostanziale: nel caso di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; nella diversa ipotesi del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge.
Al di là di tale precisazione, il Consiglio di Stato ha formulato ulteriori osservazioni in merito alla rilevanza escludente delle false dichiarazioni.
Infatti, in base allo schema di linee guida, la mancata segnalazione di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), comporta l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis).
Sul punto, il Consiglio di Stato ha suggerito di ancorare la fattispecie ad omissioni di circostanze facilmente e oggettivamente individuabili (ad esempio le sentenze di condanna per qualunque tipo di reato) posto che un concetto giuridico indeterminato, quale la mancata segnalazione di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in esame, potrebbe far sorgere perplessità in ordine alle situazioni da dichiarare a pena di esclusione. L’opportunità di tale precisazione sarebbe evidenziata anche dal fatto che l’omessa dichiarazione di altri provvedimenti potrebbe essere fatta rientrare anche nel campo di applicazione del comma 5, lett. b).
Le misure di c.d. self cleaning
Nel provvedimento esaminato dal Consiglio di Stato, l’ANAC ha, poi, ricordato che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato. Nell’ambito di tale procedimento, l’operatore economico è ammesso, ai sensi dell’art. 80 comma 7, a provare di aver adottato le misure di c.d. self cleaning, per dimostrare la sua integrità ed affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, evitando, così, l’esclusione se reputate sufficienti dall’amministrazione.
Proprio con riferimento a tali misure, i giudici amministrativi hanno sottolineato che, in base ad una recente giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato (sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192), il ricorso al contraddittorio e, quindi, la valutazione delle misure di cui all’art. 80, commi 7 e 8, presuppongono il rispetto del principio di lealtà nei confronti delle stazioni appaltanti che, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, possono prescindervi, disponendo l’immediata esclusione dell’impresa.
Alla luce di tale orientamento interpretativo, secondo la commissione speciale del Consiglio di Stato sarebbe opportuno che l’ANAC chiarisse nelle linee guida come le misure di self cleaning si configurano a seguito della violazione, da parte dell’operatore economico, del principio di leale collaborazione con l’amministrazione.
La durata del motivo di esclusione
Come segnalato nella relazione illustrativa, l’esigenza di intervenire sul testo delle linee guida è sorta in esito alla modifica del comma 10 dell’art. 80 da parte del decreto correttivo, che ha integrato la prima parte della norma specificando che la pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di accertamento definitivo del fatto, nei casi di cui ai commi 4 e 5, ove non sia intervenuta sentenza di condanna.
Sul punto, i giudici amministrativi hanno, in primo luogo, sottolineato la bontà della previsione contenuta nel correttivo che, tenendo conto delle osservazioni già formulate dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017), ha ancorato la decorrenza del triennio ad un momento preciso, individuato nella data di accertamento definitivo del fatto.
In secondo luogo, evidenziando che la parte della norma incidente sulla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) è esclusivamente quella introdotta dal correttivo, la commissione speciale ha suggerito di modificare il testo delle linee guida nel senso di specificare che: “La durata del motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, per l’ipotesi in cui non sia intervenuta sentenza di condanna, è stabilita dal comma 10 dello stesso articolo ed è fissata in tre anni, decorrenti dalla data del definitivo accertamento del fatto, durante i quali la stazione appaltante deve tener conto del motivo stesso ai fini della propria valutazione discrezionale circa la sussistenza del presupposto per procedere all’esclusione dalla gara dell’operatore economico”.
