Dopo il correttivo l’art. 80 opera anche nei confronti di dipendenti e professionisti con poteri di direzione e gestione dell’impresa
Con il comunicato del 26 ottobre 2016, il Presidente dell’ANAC aveva fornito dei chiarimenti in merito all’individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche delle dichiarazioni sostitutive rese dalle imprese, al fine di consentire il corretto svolgimento delle gare.
A seguito delle modifiche apportate dal decreto correttivo (D.Lgs. 56/2017), si è reso necessario un nuovo provvedimento dell’Autorità sostitutivo del precedente.
L’ambito soggettivo delle cause di esclusione di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80
Il terzo comma della norma in esame prevede l’esclusione delle imprese qualora la sentenza o il decreto penale di condanna (comma 1) ovvero la misura interdittiva (comma 2) siano stati emessi nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o di consorzio.
Con il correttivo si è precisato che fra i soggetti interessati dalla previsione sono ricompresi non solo i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza “ivi compresi gli institori e i procuratori generali”, ma anche i membri degli organi “con poteri di direzione o vigilanza”.
Secondo il Presidente dell’Anticorruzione, tali indicazioni devono essere interpretate tenendo conto dei sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali disciplinati dal codice civile a seguito della riforma del 2003 (D.lgs. n. 6/2003):
– sistema cd. “tradizionale” (artt. 2380-bis e ss. c.c.), articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio sindacale”;
– sistema cd. “dualistico”( artt. 2409-octies e ss. c.c.) articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di sorveglianza”;
– sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione” costituito al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, co. 1, c.c.).
Ne deriva che la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve essere verificata in capo:
– ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
– ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
– ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Quanto alla prima specificazione, a parere dell’Autorità la relazione illustrativa al correttivo consente di intendere correttamente la norma nel senso che l’esclusione deve essere disposta se la sentenza o il decreto siano stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita non solo la legale rappresentanza, ma anche nei confronti degli institori e dei procuratori generali.
Quindi, gli institori e i procuratori generali sono da collocare in un ambito diverso rispetto ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza.
In questa specifica categoria possono farsi rientrare, secondo la giurisprudenza amministrativa, i procuratori dotati di poteri ampi e riferiti ad una pluralità di oggetti tali che, per sommatoria, possono essere assimilati a quelli assegnati agli amministratori.
Tra i soggetti muniti di poteri di direzione rientrano, invece, i dipendenti o i professionisti cui siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa e tra quelli muniti di poteri di controllo sono da ricomprendere il contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001, cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati
Nella prima versione del terzo comma dell’art. 80 mancava anche il riferimento alle “misure interdittive”, introdotto solo con il correttivo.
Tale modifica chiarisce che l’ambito soggettivo del motivo di esclusione di cui al secondo comma, attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto previste dall’art. 67 D.Lgs. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art. 84 del medesimo decreto, coincide con quello della causa di esclusione del primo comma sull’assenza di condanne penali.
Le dichiarazioni sul possesso dei requisiti
Il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento ai soggetti indicati dal comma 3 della norma in esame, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’art. 76 del D.P.R. 445/2000 in caso di dichiarazioni false o mendaci.
Proprio al fine di evitare il rischio di dichiarazioni incomplete o non veritiere, l’ANAC ha suggerito di acquisire preventivamente, indipendentemente dalla singola gara, le autodichiarazioni sul possesso dei requisiti dei soggetti interessati, imponendo agli stessi di comunicare eventuali variazioni e prevedendone una periodica rinnovazione.
Quanto alle modalità di verifica delle dichiarazioni, secondo l’Autority sarebbe possibile,in assenza di specifiche disposizioni, ricavare delle indicazioni dall’art. 85, comma 5 del Codice e dall’art. 71 del D.P.R. 445/2000, richiamato dal DGUE.
Fermo restando il controllo sul primo classificato da effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto, le stazioni appaltanti dovranno, pertanto, verificare nelle precedenti fasi della gara la sussistenza dei requisiti generali e speciali,sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti.
Le stazioni appaltanti potranno, inoltre, procedere al controllo sulla veridicità e sostanza delle altre autodichiarazioni anche a campione e in tutti i sia necessario per assicurare la correttezza della procedura.
Vedi anche
Comunicato Presidente A.N.A.C. 8/11/2017
Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE
