Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione della gara decorre soltanto se la comunicazione ex art. 76 del d.lgs n. 50/2016 reca in modo chiaro e univoco l’aggiudicazione definitiva

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Il TAR Lazio è intervenuto a dirimere una controversia insorta con riguardo all’aggiudicazione di una procedura negoziata senza previa indizione del bando di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria, esperita per l’affidamento di un servizio di progettazione e prevenzione incendi di una stazione ferroviaria nell’ambito dei settori speciali

Ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante è tenuta a comunicare di ufficio l’aggiudicazione della gara (“immeditatamente e comunque in un termine non superiore ai 5 giorni”), e dalla data di ricezione di tale comunicazione decorre il termine processuale di 30 giorni per l’impugnazione della gara. Ove però tale comunicazione non abbia ad oggetto in modo espresso ed inequivoco l’aggiudicazione definitiva, essa non è idonea a far decorrere il termine predetto per la notifica del ricorso – tanto più che l’art. 204 del medesimo d.lgs. n. 50/2016 chiarisce che l’impugnazione della proposta di aggiudicazione (nota in precedenza come “aggiudicazione provvisoria”) è oggi espressamente preclusa quale inammissibile.

Con la pronuncia in commento il TAR Lazio è intervenuto a dirimere una controversia insorta con riguardo all’aggiudicazione di una procedura negoziata senza previa indizione del bando di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria, esperita per l’affidamento di un servizio di progettazione e prevenzione incendi di una stazione ferroviaria nell’ambito dei settori speciali.

In particolare, a fronte della eccezione sollevata dalla Amministrazione resistente circa la tardività del ricorso presentato dalla seconda classificata avverso l’aggiudicazione (la comunicazione PEC trasmessa all’uopo dalla stazione appaltante è datata 28 giugno 2017, mentre l’impresa ricorrente ha notificato il ricorso il 7 settembre 2017, ovverosia solo dopo l’accesso agli atti ottenuto il 28 luglio 2017), il Collegio ha avuto modo di chiarire che nella fattispecie la comunicazione dell’esito della gara resa ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 non è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione della gara, giacché non ha portato a conoscenza in modo chiaro ed univoco l’intervenuta aggiudicazione definitiva, potendo essere semmai recepita alla stregua di una mera comunicazione interinale, attesi i caratteri della stessa.

Difatti, dopo aver precisato che le previsioni in tema di comunicazione dell’aggiudicazione anche ai fini dell’impugnazione devono ritenersi pertinenti alle norme e ai principi comunque applicabili al comparto dei settori speciali ex artt. 32, comma 5, 33, comma 1, e 36, comma 8, del citato nuovo Codice dei contratti pubblici, il TAR Roma sul punto ha statuito quanto segue.

“Deve ritenersi, secondo recente giurisprudenza (TAR Lombardia, 8 luglio 2016, n. 1383), che la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), che deve essere fatta d’ufficio immediatamente (e comunque non oltre gg. 5) da parte della S.A., nel riferirsi all’ “aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), si riferisca in effetti all’atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente (l’espressione ritorna peraltro nell’art. 32, comma 5, precitato dell’attuale Codice Appalti).

La proposta di aggiudicazione, peraltro, fa nascere una mera aspettativa in capo all’interessato alla positiva definizione del procedimento stesso, in quanto in essa non si individua il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo per sua natura un’efficacia destinata ad essere superata. Non a caso l’art. 204 del nuovo Codice Appalti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione di cui agli artt. 32 e 33 citati. Sulla base di queste coordinate, ad avviso del Collegio, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito, potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione della S.A. che in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza (…) l’aggiudicazione definitiva dell’appalto (…).

Tale idoneità, in adesione alle deduzioni ricorsuali, deve invece essere negata. Si deve infatti evidenziare che la nota a mezzo PEC del 28 giugno 2016 (…) si limita a comunicare che “il miglior offerente in termini di rapporto qualità prezzo è risultato essere il concorrente TECSA S.r.l., con un punteggio complessivo ottenuto pari a 83,20….” e ad allegare la graduatoria, firmata dai tre membri della Commissione, con i punteggi dei quattro concorrenti, peraltro già allegata dalla Commissione al verbale della seduta. Non si afferma in alcun punto del documento che vi è stata aggiudicazione approvata dal competente organo (…).

La nota, inoltre, non è firmata. Viceversa sarebbe potuta essere indicativa di una definitiva e formalizzata volontà dell’Ente di aggiudicare l’appalto (…) la firma del RUP ovvero, in alternativa, quella dell’organo competente all’approvazione degli atti di gara e alla conseguente aggiudicazione.

Ma, come detto, non vi è firma alcuna. Il documento si limita a riportare in calce la denominazione dell’Ufficio mittente (“Affari legali, societari, acquisti e procedure di gara”), la quale è anch’essa “fuorviante” in quanto trattasi di Ufficio che non era competente all’adozione del provvedimenti finale.

Alla nota è allegata, e ivi definita come “graduatoria”, la tabella relativa ai punteggi riportati dagli operatori partecipanti alla gara, sottoscritta dai commissari e corrispondente alla tabella allegata al verbale di seduta pubblica della Commissione di gara del 23.6.2017.

Gli elementi sopra elencati inducono a ritenere che la comunicazione è stata correttamente e in buona fede recepita dall’odierna ricorrente come comunicazione di carattere interinale, relativa agli esiti dei lavori e delle valutazioni compiute dalla Commissione con riguardo alle offerte presentate.

Di ciò è indicativa proprio la circostanza che alla nota in commento veniva allegata la stessa “tabella” con i punteggi assegnati, che era stata elaborata dalla Commissione nella seduta pubblica del 23 giugno 2017, elemento che, insieme alla mancanza di ogni riferimento all’approvazione della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo all’uopo competente, lasciava intendere a un operatore di media diligenza che la comunicazione “de qua” poteva al più avere ad oggetto gli esiti conclusivi dei lavori della Commissione ma “non ancora” un’aggiudicazione definitiva che, come si è sopra rilevato, presuppone necessariamente l’avvenuta approvazione dell’organo competente della “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33). (…).

Per questo deve ritenersi che la ricorrente, al momento della proposizione del ricorso, non era ancora decaduta, avendo potuto effettivamente appurare soltanto in data 4.8.2017, in sede di accesso ai documenti di gara, che, in realtà, l’aggiudicazione (…) era già avvenuta e che con la nota “de qua” l’intenzione (non ben esternata) della S.A. era quella di rendere edotta la ricorrente in ordine alla avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto (…)”.

Documenti collegati
Testo integrale della sentenza del TAR Lazio, Roma, sez.V, 5 gennaio 2018, n. 107

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Il soccorso istruttorio nel codice dei contratti pubblici

Il soccorso istruttorio nel codice dei contratti pubblici

Nella rinnovata cornice normativa dei contratti pubblici, uno spazio senza dubbio rilevante è occupato dall’istituto del soccorso istruttorio, anzitutto per il momento assai delicato e determinante su cui lo stesso viene a incidere, ovverosia la fase di selezione e individuazione dell’operatore economico cui affidare il contratto.

Codificato al fine di imprimere un decisivo e concreto approccio sostanzialista alla regolazione del confronto tra le stazioni appaltanti e le imprese, nel rispetto dei fondamentali principi di concorrenza e apertura al mercato, sin dalla sua prima normazione, nella disciplina previgente di cui al d.lgs. n. 163/2006, il soccorso istruttorio ha tuttavia rivelato le molteplici e complesse problematiche sottese alla sua applicazione pratica, che hanno impegnato costantemente gli operatori del settore e, sopra tutti, l’ANAC e la giurisprudenza, in una rilevante, continua e delicata opera di specificazione e perimetrazione della portata effettiva di tale istituto e delle diverse implicazioni che ne discendono.

In questo contesto, oggi ulteriormente ridefinito nelle regole dopo l’avvento del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) che ha modificato diverse parti del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (e anzitutto quella, per l’appunto, afferente al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9), la presente opera intende dunque offrire un contributo operativo sull’inquadramento e l’applicazione della disciplina di riferimento,  anche attraverso la ricostruzione dell’evoluzione normativa e interpretativa che il soccorso istruttorio ha conosciuto sin dalle proprie origini (v. le riforme apportate al previgente d.lgs. n. 163/2006 nel 2011 e nel 2014) e fino ad oggi, con un particolare focus su alcuni dei principali temi e casi pratici sottoposti al vaglio della più recente giurisprudenza, nonché sulle indicazioni operative, purtroppo non sempre univoche e risolutive, che se ne possono trarre.

 

Giuseppe Fabrizio Maiellaro,  Avvocato, iscritto al Foro di Roma e patrocinante in Cassazione, è specializzato in materia di contratti pubblici e opera su tutto il territorio nazionale, prestando da diversi anni, in favore di committenze e imprese, attività di consulenza e assistenza giudiziale e stragiudiziale in procedimenti civili, amministrativi, arbitrali e innanzi all’ANAC. 

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