Commento alla sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 226
Nell’ambito di una procedura di gara suddivisa in lotti e regolata dal d.lgs. n. 163/2006, ove un concorrente risulti privo di un requisito generale ex art. 38 del medesimo decreto (regolarità fiscale ex art. 38, comma 1, lett. g) è legittima la sua esclusione da tutti i lotti oggetto dell’affidamento, e non soltanto da uno o da alcuni dei lotti in concorso, perché la valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico che da ciò deriva ipso iure non può logicamente riferirsi soltanto ad uno o più lotti specifici.
La sentenza in commento è intervenuta a dirimere una controversia insorta in relazione alla partecipazione ad una gara per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato (con fornitura di energia per gli edifici in uso alle PP.AA. sanitarie) suddiviso in lotti, bandita ai sensi del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12.04.2006 n. 163, che consentiva alle imprese di concorrere per uno o più lotti, fermo restando che in quest’ultimo caso (offerta per più lotti) la lex specialis prescriveva al concorrente di mantenere sempre la stessa composizione in gara.
Ciò posto, investito del caso di un raggruppamento che aveva concorso alla gara presentando offerta per più lotti e rendendo all’uopo una unica dichiarazione sul possesso dei requisiti generali (di affidabilità morale e professionale) ex art. 38 del suddetto decreto, il TAR Lazio, una volta accertata la irregolarità fiscale (cfr. art. 38, comma 1, lett. g), del citato d.lgs. n. 163/2006) in capo all’ausiliaria di una mandante che si era avvalsa della stessa per l’offerta su di un solo lotto (questa circostanza specifica peraltro, dichiarata in giudizio dalla ricorrente esclusa, non ha trovato conferma nei documenti della gara dai quali non era espressamente evincibile, invece, tale limitazione dell’avvalimento), ha statuito la legittimità dell’esclusione del raggruppamento da tutti i lotti della procedura, quale disposta dalla stazione appaltante.
In particolare, il Collegio ha chiarito al riguardo che “Laddove il partecipante risulti privo di un requisito richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – come nel caso oggetto del presente giudizio – è, perciò, da ritenere corretta l’esclusione dall’intera procedura, e non soltanto da uno o da alcuni dei lotti in concorso, atteso che la valutazione di inaffidabilità dell’operatore, che deriva ipso iure dal riscontro della carenza del requisito, non può logicamente essere riferita soltanto a uno o più lotti specifici.
Del resto, come detto, il RTI si è presentato nella stessa composizione per tutti i lotti, con la conseguenza che la rilevanza della carenza del requisito di moralità di un’ausiliaria, ai sensi dell’articolo 49 del decreto legislativo n.163 del 2006, non può che riferirsi all’intera gara. (…). Come detto, infatti, l’autonomia dei lotti è stata assicurata dalla procedura con riguardo ai requisiti di capacità, in ragione della possibilità, prevista dal Disciplinare, di circoscrivere ai soli lotti meno rilevanti l’eventuale carenza di tali requisiti.
Dal punto di vista del possesso dei requisiti di ordine generale, tuttavia, l’autonomia dei lotti non è stata prevista dalla legge di gara, atteso che – ferma la presentazione per ciascun lotto di distinte offerte tecniche ed economiche – le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti sono state presentate una sola volta dall’unico concorrente (il RTI, nella stessa composizione) per tutti i lotti (…), e non invece più volte, distintamente per ciascun lotto (…). L’autonomia dei lotti quanto al profilo del possesso dei requisiti di capacità consente, infatti, di assicurare la massima espansione del principio di concorrenza. Tale principio non è, invece, leso per il fatto che la valutazione dei – diversi – requisiti di ordine generale sia stata prevista con riferimento non all’oggetto del singolo lotto, ma al soggetto concorrente, il quale, del resto, ha concorso nella stessa composizione a tutti e quattro i lotti ai quali ha partecipato”.
Con l’occasione, infine, lo stesso TAR ha precisato che nella fattispecie, tenuto conto che la gara era stata bandita nel 2014 ed era quindi soggetta alle disposizioni del menzionato d.lgs. n.163/2006, non poteva nemmeno invocarsi la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria risultata carente del requisito, oggi espressamente contemplata dall’art. 89 del nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016, giacché tale norma non è applicabile alle procedure bandite in un momento anteriore all’entrata in vigore della direttiva UE 2014/24, di cui la citata disposizione costituisce attuazione (cfr. Corte di Giustizia UE 14.09.2017, C-223/2016).
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