L’accantonamento degli utili di cui all’art. 32, comma 7 d.l. 90/2014 non deriva da una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, ma costituisce un atto vincolato che incide su una posizione giuridica qualificabile in termini di diritto soggettivo
a curadi Dario Capotorto e Irene Picardi
Nell’ambito della complessa vicenda che ha riguardato il commissariamento del Consorzio Venezia Nuova, una delle società consorziate aveva proposto regolamento preventivo di giurisdizione affinchè le Sezioni Unite della Cassazione stabilissero se le controversie aventi ad oggetto il provvedimento di accantonamento degli utili di cui all’art. 32, comma 7 d.l. 90/2014 fossero da devolvere al giudice ordinario o amministrativo.
Con l’ordinanza in commento, le Sezioni Unite hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario.
La decisione accoglie il ricorso della società consorziata e si fonda, essenzialmente, sulla natura vincolata e non discrezionale dell’attività di accantonamento degli utili derivanti dal contratto commissariato.
La disciplina di cui all’art. 32, d.l. 90/2014 e il giudizio dinnanzi ai giudici amministrativi
Al fine di implementare gli strumenti di prevenzione della corruzione e della criminalità organizzata nel settore dei contratti pubblici, il d.l. 90/2014 (c.d. d.l. anticorruzione, poi convertito con l. 114/2014) ha introdotto all’art. 32 nuove misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio in favore di imprese risultate aggiudicatarie di appalti o concessioni e coinvolte in episodi di corruzione o destinatarie di provvedimenti interdittivi antimafia.
La misura maggiormente applicata nella prassi è quella della gestione straordinaria e temporanea dell’impresa (c.d. commissariamento), disposta dal Prefetto competente per territorio, su iniziativa del Presidente dell’ANAC, attraverso la nomina di uno o più amministratori, nel numero massimo di tre, cui vengono trasferiti per l’intera durata della misura tutti i poteri e le funzioni normalmente spettanti agli organi di amministrazione ordinari.
Secondo quanto precisato dall’ANAC[1], l’applicazione della misura è circoscritta al singolo appalto commissariato e per un tempo limitato alla completa esecuzione del contratto.
Unitamente alla gestione commissariale dell’impresa, il settimo comma dell’art. 32 impone il provvisorio accantonamento in apposito fondo speciale dell’utile derivante dal contratto commissariato, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori.
Per l’intera durata della misura tali somme non possono essere distribuite né pignorate.
In giurisprudenza è stato precisato che il congelamento degli utili costituisce una misura di natura economica, accessoria rispetto a quella principale del commissariamento: esso ne rappresenta una conseguenza tipizzata dalla legge, circoscritta, sotto il profilo soggettivo, al soggetto destinatario di detta misura e, sotto quello oggettivo, al rapporto contrattuale da eseguire, correlato a fatti di rilevanza penale.[2]
Facendo applicazione di tali principi, il Tar del Lazio (sez. I ter, n. 12868/2016) aveva accolto il gravame proposto dalla società ricorrente avverso il provvedimento del Prefetto di Roma con cui era stato esteso l’accantonamento degli utili, già disposto nei confronti del Consorzio commissariato, alle imprese consorziate, non direttamente sottoposte alla misura di cui all’art. 32.
In sede di appello, il Consiglio di Stato (sez. III, n. 5563/2017, commentata su questo sito in data 11 dicembre 2017) ha ribaltato la sentenza di primo grado valorizzando la particolare natura giuridica dei rapporti contrattuali fra la p.a. e il Consorzio concessionario e fra quest’ultimo e le imprese consorziate.
In quell’occasione sono state formulate anche interessanti osservazioni sulla natura e sulla funzione della misura dell’accantonamento degli utili.
Si tratta, in particolare, di una regola cautelare che si affianca alla gestione controllata del contratto e completa il sistema di tutela dell’interesse pubblico, aggiungendo alla garanzia della realizzazione dell’opera anche la salvaguardia del recupero “patrimoniale” che può conseguire dalla definizione dei procedimenti penali in relazione ai quali il commissariamento stesso è stato imposto.
Ciò al fine di scongiurare il paradossale effetto di far percepire all’impresa, proprio attraverso il commissariamento che gestisce l’esecuzione del contratto, il profitto dell’attività criminosa.
L’ordinanza delle Sezioni Unite
Nelle more del giudizio amministrativo, la società ricorrente ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto il trattenimento degli utili in quanto conseguenza del commissariamento, che non comporta alcuna valutazione discrezionale da parte del Prefetto ed incide su una posizione giuridica di diritto soggettivo.
A sostegno della propria tesi, la ricorrente sembra però valorizzare la circostanza che alle imprese consorziate non possano estendersi gli effetti della gestione commissariale poiché non direttamente sottoposte alla misura.
Seppur in accoglimento del ricorso, il ragionamento formulato dalla Suprema Corte è più ampio.
Condividendo le osservazioni del Pubblico Ministero, le Sezioni Unite precisano in via preliminare che si tratta di controversia in ogni caso non riconducibile alla giurisdizione amministrativa esclusiva, poiché non riguardante gli aspetti della concessione, ma unicamente i provvedimenti prefettizi di cui all’art. 32 citato.
La posizione fatta valere dalla ricorrente, inerente alla percezione degli utili derivanti dalla propria prestazione contrattuale, è senza dubbio qualificabile, ad avviso delle Sezioni Unite, come diritto soggettivo, ma ciò indipendentemente dall’operatività o meno dell’art. 32, comma 7 anche nei confronti delle imprese consorziate.
Tale situazione soggettiva non degrada ad interesse legittimo in quanto l’accantonamento degli utili, secondo la disposizione appena richiamata, non deriva da una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, ma costituisce un atto vincolato, conseguenza automatica del commissariamento.
E come insegnato dalla giurisprudenza consolidata della Cassazione, appartengono alla cognizione del giudice ordinario le controversie in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo verificare solamente se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l’adozione di una determinata misura e non esercitando alcun potere autoritativo correlato a valutazioni di natura discrezionale (cfr. Cass., Sez. Un., 25 settembre 2017, n. 22254; 17 febbraio 2017, n. 4229).
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[1] Cfr. Prime Linee Guida per l’avvio di un circuito collaborativo tra Anac – Prefetture – UTG e Enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa.
[2] Cfr. T.A.R. Lazio (Roma), sez. I ter, sent. 244/2017.
Documenti collegati
Cassazione, Sez. Un., ordinanza 11 maggio 2018, n. 11576
