L’adunanza plenaria del consiglio di stato conferma i principi espressi con la storica decisione n. 1/2003
1. Premessa.
Con la decisione in commento, l’Adunanza Plenaria è nuovamente intervenuta sul thema della immediata impugnabilità dei bandi di gara e, in particolare, sulla possibilità di estendere le ipotesi di reazione alla pubblicazione della lex specialis – già definite dalla propria storica decisione n. 1/2003 – anche all’ipotesi, innovativa rispetto al passato, di errata individuazione, da parte della Stazione appaltante, del criterio di selezione delle offerte.
Il sistema delineato dal d.lgs. n. 50/2016 (e, in particolare, dall’art. 95, comma 2, dello stesso), introducendo una novità rispetto al precedente Codice, denota, infatti, un evidente favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto a quello del minor prezzo: tale scelta legislativa ha indotto parte della giurisprudenza ad includere, tra i casi di immediata impugnazione della legge di gara, anche quello di errata individuazione del criterio di valutazione delle offerte.
Particolarmente significativo, sul punto, è quanto affermato dalla sentenza n. 2014/2017, resa dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, secondo la quale, in siffatte ipotesi, si configura l’onere di immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso. Secondo la sentenza de qua, infatti, “tutti i presupposti sono sussistenti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale”.
Una questione così delicata (afferente a categorie e ad esigenze trasversali, quali l’interesse al ricorso e la necessità di consentire lo svolgimento, entro tempi certi, delle procedure ad evidenza pubblica) non poteva che giungere, inevitabilmente, al vaglio dell’Adunanza Plenaria, all’uopo investita dall’ordinanza collegiale n. 5138 del 7 novembre 2017, resa dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato.
In particolare, la Sezione rimettente ha sottoposto, ai sensi dell’art. 99 del c.p.a., all’Adunanza Plenaria la decisione delle seguenti questioni:
a) se, anche in ragione dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, i principi espressi dall’Adunanza plenaria n. 1/2003 possano essere ulteriormente precisati, nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche nell’ipotesi di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo di quello del miglior rapporto tra qualità e prezzo;
b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi, più in generale, per tutte le clausole attinenti alle regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi;
c) se, in caso di affermazione del principio dell’immediata impugnazione delle clausole del bando di gara relative al criterio di aggiudicazione e di eventuali, ulteriori ipotesi in cui sussista l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:
I) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;
II) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016;
III) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e dell’irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto vivente (secondo i principi dell’overruling);
d) se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, dell’impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.
2. La decisione dell’Adunanza Plenaria.
L’Adunanza Plenaria, chiamata ad esprimersi sulla possibilità di confermare tout court i princìpi espressi dalla decisione n. 1/2003 oppure se ampliare il novero delle ipotesi di immediata impugnazione dei bandi di gara, ha optato per la prima soluzione, all’esito di un complesso iter argomentativo che, dopo aver ripercorso i principali approdi cui è giunta, in subiecta materia, la giurisprudenza (anche di matrice eurounitaria), ha così risposto ai quesiti ad Essa sottoposti.
2.1. Sulla necessità della presentazione della domanda di partecipazione alla gara per impugnare clausole non immediatamente escludenti.
La Plenaria, richiamando la giurisprudenza formatasi sul punto, ha affermato la necessità della previa presentazione della domanda di partecipazione in caso di contestazione di clausole immediatamente non escludenti, rilevando che:
a) la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio;
b) in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui (si veda ancora di recente Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507 Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438) “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”;
c) la situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios actae non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima (Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9)”;
2.2. Sul dies a quo impugnare clausole non immediatamente escludenti (tra le quali vanno annoverate quelle relative alla individuazione del criterio di selezione delle offerte).
L’Adunanza Plenaria ha affrontato, in primo luogo, tale possibilità, con riferimento alle procedure governate dal d.lgs. n. 163/2006.
Dopo aver premesso che, per elementari “esigenze di certezza”, le ipotesi di immediata impugnazione del bando di gara devono essere oggetto di una chiara delimitazione, l’Adunanza Plenaria ha rilevato che l’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 (che disponeva, tra l’altro: “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle” e che è stato confermato, in parte qua, dall’art. 83, comma 8, del d.lgs n. 50/2016) non esprime indirizzi a sostegno del superamento del “consolidato orientamento in punto di necessità di impugnare le clausole non preclusive della partecipazione unitamente al provvedimento che rende certa ed invera la lesione, sino a quel momento unicamente paventata”.
Secondo la decisione in commento, né la pregressa disposizione, né l’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 consentono di rinvenire elementi utili per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove lo stesso la ritenga errata: “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”.
Peraltro, secondo l’Adunanza Plenaria, imporre, in un sistema processuale, quale quello amministrativo, governato dal principio dell’impulso di parte, l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando, rischierebbe di produrre un aumento del contenzioso, derivante, ad esempio, dal fatto che “tutte le offerenti che ritengano di potere prospettare critiche avverso prescrizioni del bando pur non rivestenti portata escludente sarebbero incentivate a proporre immediatamente l’impugnazione (nella certezza che non potrebbero proporla successivamente)” e che “di converso, le stazioni appaltanti potrebbero ragionevolmente rallentare l’espletamento delle procedure di gara contestate, in attesa della decisione del ricorso proposto avverso il bando”.
Il massimo consesso amministrativo ha rilevato, quindi, che, con riferimento alle gare ratione temporis governate dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non sono rinvenibili ragioni per rivisitare il consolidato principio secondo il quale le clausole del bando che non rivestono certa portata escludente devono essere impugnate dall’offerente, unitamente all’atto conclusivo della procedura di gara.
Alle medesime conclusioni il Collegio è giunto in ordine alle procedure disciplinate dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
Secondo l’Adunanza Plenaria, infatti, né l’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, né, tantomeno, l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. possono indurre ad un ripensamento dei princìpi generali.
In particolare, secondo il G.A., tale ultima disposizione (al pari dell’art. 129 c.p.a., dedicato, com’è noto, alla fase preparatoria del procedimento elettorale) non sarebbe espressione di un principio generale volto ad affermare l’immediata impugnabilità di atti preparatori e la tutelabilità immediata di interessi procedimentali, rappresentando, invece, una deroga al principio generale che contempla l’impugnabilità del bando, per vizi che non siano immediatamente escludenti, unitamente all’atto applicativo.
L’Adunanza plenaria ha ribadito, quindi, “che, anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.
In conclusione, l’Adunanza Plenaria ha formulato il seguente principio di diritto: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”.
Documenti collegati
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Consiglio di Stato Adunanza plenaria 26/4/2018 , n. 4
1. Processo amministrativo – Appello – Eccezioni – Sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado – Rilevabilità d’ufficio – Possibilità
2. Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione – Operatore che non ha presentato domanda di gara – Esclusione
3. Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione immediata clausole del bando – Solo quelle escludenti
