L’operatore economico può partecipare alla gara anche se prima della presentazione dell’offerta si sia solo formalmente impegnato al pagamento dei contributi, a condizione che non perda il requisito nel corso della procedura
A chiarirlo è il Consiglio di Stato che, condividendo l’impostazione seguita anche dal Tar Lecce in primo grado (sez. III, n. 1682/2017), ha brevemente ricordato la disciplina applicabile alle imprese che non abbiano regolarmente pagato i contributi previdenziali in base al sistema normativo attuale e a quello previgente.
Nello specifico, sia la giurisprudenza formatasi sull’art. 38, d.lgs. 163/2006 (cfr., fra le molte, Cons. Stato, Ad. Plen., nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016), sia l’attuale formulazione dell’art. 80, d.lgs. 50/2016 impongono, a pena di esclusione dalla gara, la sussistenza del requisito della regolarità contributiva al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, nonché la relativa permanenza per l’intera durata della procedura.
Non può quindi essere accolto, ad avviso dei giudici amministrativi, quanto sostenuto da parte appellante, secondo la quale l’art. 80, comma 4 del nuovo Codice Appalti consentirebbe invece la regolarizzazione della posizione previdenziale anche in corso di procedura, purchè l’impresa sia in possesso di DURC valido al momento della presentazione della domanda e a quello dell’aggiudicazione definitiva.
La novità prevista dal d.lgs. 50/2016, specifica il Consiglio di Stato, consiste in realtà nella maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, non più intesa come avvenuto pagamento dei contributi previdenziali, ma anche come semplice formalizzazione dell’impegno ad esso purchè intervenuta prima della scadenza del termine fissato ex lege.
Dunque, l’attuale formulazione della norma sui requisiti di ordine generale consente la partecipazione alla gara anche all’operatore economico che, al momento della presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e anche se raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015) si impegni tempestivamente e formalmente a sanare la propria posizione; e non anche l’adempimento o l’impegno ad esso tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura.
Ciò in quanto sono da considerarsi differenti le posizioni dell’impresa che si attivi per conseguire prima della presentazione dell’offerta un DURC regolare e quella dell’impresa che, pur essendone formalmente in possesso al momento della presentazione dell’offerta, perda il requisito contributivo a causa di debiti sopravvenuti od emersi in corso di gara.
Documenti collegati
Testo della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039
