Il Governo interviene sulla questione della compatibilità del cd. Concordato in bianco con la partecipazione delle imprese alle procedure di gara
di Luca Massatani
Con l’art. 2 del D.L. 23/2019 (che ha completamente riscritto l’art. 110 del D.Lgs. 50/2016 rubricato “Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione” ed ha modificato l’art. 80, comma 5, lett. b) del medesimo testo) il Governo ha ritenuto di intervenire nella disciplina delle crisi aziendali e dei riflessi di tali fenomeni sulla partecipazione delle imprese agli appalti pubblici, nelle more dell’entrata in vigore del nuovo testo unico sulle crisi di impresa (D.Lgs. 14/2019).
In particolare, l’intervento normativo ha con ogni evidenza inteso risolvere il contrasto insorto nella giurisprudenza nazionale e comunitaria circa la persistente ammissibilità della partecipazione alle gare delle imprese in concordato preventivo cd. in bianco ex art. 161, VI comma, del R.D. 267/1942, ossia di quelle imprese che hanno presentato solamente una domanda di ammissione all’istituto del concordato preventivo, riservandosi di presentare la proposta concordataria ed il relativo piano nei successivi 60/120 giorni.
Al fine di meglio comprendere ratio e portata dell’intervento è bene chiarire i termini della questione e dar conto delle opinioni giurisprudenziali formatesi prima dell’approvazione dell’odierno decreto legge.
Come noto, l’art. 80 del D.Lgr. 50/2016, nella versione antecedente al decreto legge in commento, disponeva – riprendendo pedissequamente il testo del previgente art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 163/2006 – l’esclusione dalle gare de “l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”.
Pertanto, il disposto normativo ante riforma era chiaro nell’intento di disporre l’esclusione dalle gare delle imprese che si trovavano in fallimento, liquidazione, concordato preventivo non in continuità aziendale e quelle per cui era stata già presentata domanda di ammissione ad uno di tali istituti.
In tale panorama, e con specifico riferimento al concordato preventivo cd. in bianco, una corrente giurisprudenziale ha affermato l’impossibilità di parificare il concordato in bianco al concordato preventivo in continuità aziendale, sostenendo che, prima della presentazione della proposta e del piano e l’apertura ufficiale della procedura, l’impresa che ha presentato l’istanza ai sensi dell’art. 161 della Legge Fallimentare si troverebbe nella situazione richiamata proprio dal comma 5, lett. b) dell’art. 80 (e, prima, dall’art. 38, comma 1, lett. a) del D.lgs. 163/2006) e dovrebbe, pertanto, essere esclusa dalla partecipazione alla gara (si veda, ex multis, TAR Piemonte, sent. 260/2019 “In accoglimento del ricorso — l’aggiudicazione in favore —- deve quindi essere annullata, per l’assorbente ragione che —, nel caso di specie, al momento dell’aggiudicazione, non vi era alcuna ammissione a concordato con continuità aziendale e la condizione di “istante” in una procedura di concordato in bianco risulta incompatibile con questa fase di gara”; in senso conforme Cons. Stato, sent. 7289/2018).
Per contro, è stato invece ritenuto da un altro filone interpretativo giurisprudenziale che la mera presentazione dell’istanza di concordato in bianco non sia condizione sufficiente a ritenere avviata la procedura, con la conseguenza che l’impresa dovrebbe ancora essere considerata in bonis e, quindi, legittimata a partecipare alle gare pubbliche (Cons. Stato, sent. 1772/2018; in senso conforme, Cons. Stato, sent. 5371/2018).
In tale panorama è giunta, su sollecitazione del Consiglio di Stato (ordinanza 686 del 2 febbraio 2018), la pronuncia della Corte di Giustizia UE che ha affermato che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività” (sent. 28 marzo 2019, C-101/17).
Tale ultima pronuncia ha, quindi, confermato la correttezza del primo degli orientamenti citati dalla giurisprudenza nostrana, che aveva affermato la ricorrenza della fattispecie escludente di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 163/2006 (e dell’identico art. 80, comma 5, lett. b) del d.Lgs. 50/2016) nel caso di imprese che abbiano presentato una domanda di concordato in bianco.
A fronte di tale esito il Governo ha quindi ritenuto di intervenire, con la modifica dell’art. 110 del D.Lgs. 50/2016, che testualmente dispone che: “Alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto”.
Con il medesimo provvedimento il Governo ha modificato l’art. 186bis della Legge Fallimentare (ossia la norma sul concordato preventivo in continuità aziendale), riscrivendo come segue il comma 4: “Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 161, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato”.
Pertanto, con il recente intervento il Governo ha inteso superare i dubbi e le perplessità manifestate dalla Giurisprudenza, estendendo la normativa del concordato preventivo in continuità anche alle imprese che abbiano solo presentato un’istanza di concordato, riservandosi di presentare la proposta ed il piano.
Con il medesimo provvedimento, infine, il Governo ha inserito al comma 3 dell’art. 186bis della Legge Fallimentare la facoltà per i commissari di imprese in concordato preventivo liquidatorio di proseguire nell’esecuzione dei contratti sottoscritti, quando da tale facoltà derivi un vantaggio nella liquidazione dell’attivo.
