La disciplina dell’anticipazione del prezzo dell’appalto, di cui all’art. 35, comma 18, d.lgs. n. 50/2016, è stata oggetto di due recenti modifiche a seguito dell’emergenza sanitaria legata alla pandemia da Covid-19: la prima, contenuta nel decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (cosiddetto decreto “Cura Italia”), già convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, e la seconda nell’ancor più recente decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (cosiddetto decreto “Rilancio”), attualmente ancora in fase di conversione
I due recenti interventi hanno fatto seguito alle modifiche alla disciplina occorse lo scorso anno con decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (cosiddetto decreto “sblocca cantieri”), e confermate, in sede di conversione, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 (in Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno 2019).
Non è un caso che, in tempi di Covid-19, il Governo, con lo strumento del decreto-legge, abbia scelto di intervenire ancora una volta sulla disciplina dell’anticipazione del prezzo, trattandosi di uno strumento essenziale nell’ottica di fornire nuovamente impulso a un’iniziativa imprenditoriale messa a dura prova dal lockdown.
Lo strumento, infatti, consente di evitare che le imprese aggiudicatarie di appalti pubblici nel campo dei lavori, dei servizi e delle forniture possano ritrovarsi in condizioni di sofferenza economica nelle fasi iniziali dell’esecuzione di un appalto.
Ebbene, se gli interventi dello sblocca-cantieri ponevano opportunamente fine a un’ingiustificata disparità di trattamento tra appaltatori di lavori, servizi e forniture, gli interventi in commento potenziano ulteriormente lo strumento dell’anticipazione del prezzo e lo fanno a ragion veduta.
Una prima modifica, come si è accennato, è intervenuta ad opera dell’art. 91 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (cosiddetto decreto “Cura Italia”), già convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27. L’articolo in commento ha apportato alcune modificazioni all’art. 35, comma 18, d.lgs. n. 50/2016, prevedendo che l’erogazione dell’anticipazione sia «consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza», ai sensi dell’art. 32, comma 8, dello stesso Codice.
Come è noto, l’art. 32, comma 8, del Codice, prevede che l’esecuzione d’urgenza è ammessa esclusivamente «nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari».
Si ricorda, tra l’altro, che, in presenza della crisi sanitaria da Covid-19, le procedure di urgenza godono del favor dell’Unione europea, come chiarito dalla stessa Commissione europea con Comunicazione 2020/C 108 I/01, pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 1 aprile 2020.
In quest’ottica, dunque, la modifica appare opportuna e condivisibile, anche se sarebbe stato forse corretto, a questo punto, rimodulare l’importo dell’anticipazione sul valore stimato dell’appalto anziché «sul valore del contratto di appalto».
Un secondo intervento, ancor più significativo, è stato poi quello del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (cosiddetto decreto “Rilancio”), attualmente ancora in fase di conversione.
Il Governo, dunque, in attesa della conversione in legge del decreto da parte del Parlamento, ha stabilito che l’importo dell’anticipazione prevista dal citato art. 35, comma 18, possa essere incrementato fino al 30 per cento.
La possibilità di incremento dell’importo dell’anticipazione non è indiscriminata ma limitata alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 50/2016:
- i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, siano già stati pubblicati alla data di entrata in vigore dello stesso decreto;
- in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini;
- per le procedure avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto e fino alla data del 30 giugno 2021.
Non è secondario ricordare, poi, che l’incremento dell’importo dell’anticipazione potrà avvenire soltanto «nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante»: staremo a vedere se tale precisazione avrà o meno il temuto effetto di depotenziare l’efficacia concreta dell’intervento governativo.
Quanto alle ipotesi in cui sarà possibile l’incremento, un parziale correttivo alle limitazioni previste dal primo comma è posto dal successivo secondo comma. Tale disposizione, infatti, prevede che, al di fuori dei casi sopra elencati, l’incremento dell’anticipazione possa valere anche in favore degli appaltatori che abbiano già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione.
Tale previsione è particolarmente significativa perché, estendendo l’applicabilità di un incremento agli appalti già in esecuzione, potranno beneficiare della novella anche quegli appaltatori che avessero già in passato usufruito di un’anticipazione: dunque, chi avesse goduto di un’anticipazione nei limiti del 20 per cento, potrà ottenere un ulteriore 10 per cento.
Potrebbe discutersi se, tra i contratti già in esecuzione cui la norma possa applicarsi, vi siano anche quelli regolati dal previgente d.lgs. n. 163/2006. A tale dubbio interpretativo potrà fornire una risposta il legislatore in sede di conversione.
I due interventi appaiono senz’altro significativi, soprattutto se si pensa a quei servizi pluriennali per la cui esecuzione sia richiesto un ingente investimento iniziale, destinato ad essere ripagato soltanto in fase di esecuzione già avanzata: un investimento sempre più difficilmente stanziabile dalla gran parte delle piccole e medie imprese messe a dura prova dal lockdown. Non a caso, l’ANAC, con delibera n. 1050/2018, aveva chiarito come lo strumento si caratterizzasse soprattutto per la sua funzione di tutela delle piccole e medie imprese: in quest’ottica, dunque, in piena emergenza sanitaria ed economica, il suo potenziamento appare decisamente opportuno.
Ci si chiede, però, se tali misure possano essere sufficienti a fronte di un tessuto economico pesantemente compromesso dalla sospensione delle attività.
Non ha, infatti, ancora trovato accoglimento la segnalazione dell’ANAC n. 5 del 29.4.2020, relativa all’opportunità di prevedere, nelle norme di prossima emanazione inerenti alla situazione emergenziale, una specifica indicazione che consenta alle stazioni appaltanti di emettere lo Stato di avanzamento lavori anche in deroga alle disposizioni della documentazione di gara e del contratto, limitatamente alle prestazioni eseguite sino alla data di sospensione delle attività.
Si sarebbe trattato, in sostanza, di conferire alle stazioni appaltanti una maggiore “elasticità” nell’effettuazione dei pagamenti dei lavori effettuati sino alla sospensione dovuta alla pandemia.
Una tale previsione, unitamente a quelle in commento sull’anticipazione del prezzo, sarebbe parsa altrettanto ragionevole e avrebbe consentito di dare una ulteriore boccata di ossigeno, probabilmente in molti casi ancora insufficiente, alle imprese messe a dura prova dall’emergenza.
Si vedrà se e come il Parlamento deciderà di intervenire in sede di conversione in legge.
