Il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” e pubblicato sulla G.U.R.I. – Serie generale – in data 16 luglio 2020 n. 178 (cd. “Decreto Semplificazioni”), mira a soddisfare “(…) la straordinaria necessità e urgenza di realizzare un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso a semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici ed edilizia”, perseguendo tale obiettivo, tra l’altro, attraverso “(…) misure di semplificazione procedimentale e di sostegno e diffusione dell’amministrazione digitale, (…) al fine di fronteggiare le ricadute economiche conseguenti all’emergenza epidemiologica da Covid-19” (v. premesse al D.L.).
In tal senso, le norme di che trattasi si inseriscono, con strumenti e finalità egualmente eccezionali sebbene, in alcuni casi, a vocazione maggiormente strutturale, nel solco dei diversi interventi legislativi di carattere economico e sociale succedutisi nei mesi scorsi proprio per arginare e superare le gravissime criticità derivanti dalla citata emergenza sanitaria che ha investito il Paese all’inizio del corrente anno.
Il D.L. n. 76/2020 è entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione (come detto, avvenuta il 16 luglio 2020), ovverosia in data 17 luglio 2020 (v. art. 65).
Una parte significativa delle previsioni di che trattasi, anche in questo caso, ha interessato la materia dei contratti pubblici, apportando incisive modifiche provvisorie e definitive all’assetto della normativa di riferimento di cui al d.gs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il Codice dei contratti pubblici (riformato già più volte, negli ultimi anni, altresì da precedenti provvedimenti di legge).
Tanto premesso, con particolare riguardo all’art. 4 del Decreto Semplificazioni va da subito precisato che le relative disposizioni impattano in modo strutturale sul Codice dei contratti pubblici, introducendo modifiche e integrazioni che interessano in modo definitivo aspetti della materia di natura sia sostanziale che processuale.
2. Struttura e contenuti della norma
In ragione dei suoi contenuti, l’art. 4 del D.L. n. 76/2020 può essere suddiviso in due parti:
- una prima parte, inerente a previsioni di profilo sostanziale che modificano la disciplina del termine di stipula di un contratto pubblico in esito all’espletamento della procedura di gara di cui all’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (comma 1);
- una seconda parte, mirata a incidere sulla disciplina processuale che regola il contenzioso amministrativo insorto nell’ambito delle procedure di gara indette per l’affidamento di contratti pubblici, con particolare riferimento a:
- l’estensione del perimetro di applicazione dell’art. 125 del Codice del Processo Amministrativo (CPA) di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (commi 2 – 3);
- il rito speciale appalti ex artt. 119 – 120 del citato CPA (comma 4).
Tanto chiarito, il comma 1 dell’art. 4 in esame, come detto, apporta modifiche e integrazioni all’art. 32, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, anzitutto presidiando e rafforzando il termine massimo di legge per la stipula del contratto – stabilito in 60 giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione ai sensi del comma 7 del medesimo art. 32 del Codice – mercè una piccola interpolazione del testo della norma: le parole “ha luogo”, riferite per l’appunto alla stipula del contratto, vengono sostituite da quelle “deve aver luogo”.
Al contempo, nello stesso comma 8 del predetto art. 32 viene inserita una precisazione tesa a limitare la possibilità di derogare tale termine di legge, chiarendo che la previsione di un differente termine per la stipula del contratto è consentita, oltre che nel caso in cui ciò venga stabilito nei documenti di gara, se concordata con l’aggiudicatario e “(…) purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto”.
L’intento di contenere i tempi di sottoscrizione del contratto è poi ulteriormente rimarcato e presidiato con l’integrazione del citato comma 8 dell’art. 32 del Codice, anche allo scopo di responsabilizzare e sanzionare i soggetti interessati da tale delicata e decisiva fase procedimentale. Segnatamente, siffatta integrazione si sostanzia nell’aggiunta dei seguenti periodi alla parte finale della norma in questione: “La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione”[1].
In buona sostanza, allo stato attuale la sottoscrizione del contratto deve avvenire entro 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione, e – fatte salve, ovviamente, eventuali determinazioni assunte dalla stazione appaltante in autotutela, alla stregua dei principi e delle norme generali ex lege n. 241/1990 – tale termine può essere derogato soltanto in due casi:
- previa diversa disposizione della lex specialis di gara (ipotesi già contemplata in questi termini);
- sulla base di un accordo raggiunto con l’aggiudicatario, purché motivato dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto (ipotesi oggi limitata in funzione del fine e degli effetti cui mira la variazione del termine de quo).
In questi termini, alla stregua delle nuove previsioni di che trattasi la mancata stipula del contratto in conformità alle suddette disposizioni:
- deve essere specificamente giustificata dalle finalità appena evidenziate e richiama a precise responsabilità erariali e disciplinari il dirigente preposto;
- ferma la regola del cd. “stand still” (sostanziale e processuale) ex art. 32, commi 9, 10 e 11, del d.lgs. n. 50/2016[2], non può essere giustificata dalla pendenza di un ricorso giurisdizionale, a meno che il Giudice Amministrativo non abbia disposto la sospensione degli effetti degli atti e dei provvedimenti della procedura di gara o comunque inibito tale sottoscrizione (al riguardo, peraltro, la lettera dell’art. 4, comma 1, del Decreto Semplificazioni non è del tutto chiara, presumibilmente a causa di refusi e/o errori materiali nella compilazione del testo di legge).
Da ultimo, giova rilevare che viene ora riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di stipulare contratti assicurativi a tutela della propria responsabilità civile connessa alla conclusione del contratto e alla prosecuzione o sospensione dello stesso in ragione delle circostanze e dei motivi di cui sopra.
Fermo quanto sopra, il Decreto Semplificazioni ha apportato inoltre modificazioni significative alle disposizioni del citato Codice del Processo Amministrativo, nella parte che regola le controversie insorte in materia di affidamenti di contratti pubblici (artt. 119 – 125), e segnatamente agli artt. 120 e 125 CPA.
In primis, il comma 2 dell’art. 4 del D.L. n. 76/2020 stabilisce l’applicazione del comma 2 dell’art. 125 CPA ai “(…) casi di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1[3] e 2, comma 2[4], del presente decreto, qualora rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 119, comma 1, lett. a), del codice del processo amministrativo (…)”., ovverosia alle controversie concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture sotto soglia e a quelle aperte, ristrette e negoziate di importo pari o superiore alle soglie comunitarie[5]. Altresì, ai sensi del successivo comma 3 del suddetto art. 4 del D.L. n. 76/2020, è prevista l’applicazione di tutte le disposizioni di cui al citato art. 125 CPA in caso di impugnazione di atti afferenti agli affidamenti di contratti pubblici di importo pari o superiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 2, comma 3, del D.L. n. 76/2020, e cioè alle controversie inerenti alle procedure negoziate esperite in via d’urgenza per l’affidamento di detti contratti al fine di fronteggiare gli effetti dell’emergenza epidemiologica “COVID-19”[6].
Sul punto, giova rammentare che l’art. 125 CPA reca peculiari disposizioni processuali applicabili alle controversie che interessano la realizzazione di infrastrutture strategiche[7], prevedendo in sostanza che:
- nella fase di tutela cautelare del procedimento il Giudice Amministrativo tenga in debita considerazione il preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera comparando, ai fini dell’eventuale accoglimento dell’istanza cautelare del ricorrente, l’irreparabilità del pregiudizio arrecabile a quest’ultimo con il detto interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione della procedura di gara (comma 2);
- fermo quanto disposto dagli artt. 121 e 123 CPA, rispettivamente in tema di inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni e di sanzioni alternative, al di fuori di queste ipotesi la sospensione o l’affidamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, con conseguente risarcimento del danno solo per equivalente (comma 3).
Ciò posto, a seguito della entrata in vigore delle disposizioni del Decreto Semplificazioni, vengono dunque estesi ai giudizi che interessano le procedure di affidamento di contratti pubblici di cui sopra:
- lo stringente onere motivazionale che già caratterizza le decisioni cautelari assunte dal Giudice Amministrativo per le controversie insorte nella realizzazione delle infrastrutture strategiche ex art. 125 CPA;
- i limiti di caducazione del contratto ivi sanciti in caso di annullamento dei provvedimenti impugnati in tale ambito.
Infine, l’art. 4, comma 4, del Decreto Semplificazioni apporta ulteriori modifiche allo speciale “rito appalti” ex art. 120 CPA, impattando nella fattispecie sull’assetto dei commi 6 e 9 di siffatta norma processuale.
Per mezzo di tale intervento di riforma, infatti, è ora previsto che i giudizi amministrativi in materia di affidamenti di contratti pubblici vengano definiti “di norma” in esito allo svolgimento della udienza cautelare con sentenza semplificata ex art. 60 CPA (v. art. 120, comma 6, CPA), imponendosi comunque un termine di 15 giorni decorrenti dalla udienza di discussione per il deposito della sentenza che definisce il giudizio, ferma la possibilità di estendere il predetto termine a 30 giorni in caso di motivazione particolarmente complessa, previa pubblicazione del dispositivo entro 15 giorni dalla medesima udienza di discussione[8].
3. Aspetti di diritto transitorio
Il succitato art. 4 del Decreto Semplificazioni, a differenza di altre norme contenute nel medesimo provvedimento – che risultano invece assistite da espresse disposizioni di profilo intertemporale – non reca specifiche indicazioni di diritto transitorio per l’applicazione delle suddette norme sostanziali e processuali; in tal senso, occorre dunque far riferimento alla citata previsione generale di cui all’art. 65 del decreto, che ne ha disposto l’entrata in vigore il 17 luglio 2020 (data corrispondente, come detto, al giorno successivo alla sua pubblicazione in G.U.R.I.).
Tanto premesso, al riguardo può quindi evidenziarsi quanto segue.
Con riferimento alle suddette novità di carattere sostanziale introdotte dall’art. 4, comma 1, del D.L. n. 76/2020 relativamente al termine di stipula del contratto tenuto conto:
- della suddetta indicazione generale ricavabile dall’art. 65 del D.L. n. 76/2020;
- dei principi e canoni che regolano la disciplina degli affidamenti pubblici;
può ritenersi che tali disposizioni si applichino alle procedure di gara i cui bandi siano stati pubblicati o i cui inviti siano stati spediti successivamente alla entrata in vigore del decreto di che trattasi.
Diversamente, le norme dettate dai commi 2, 3 e 4 del medesimo art. 4 del Decreto Semplificazioni, che come detto vanno ad incidere sulle disposizioni del Codice del Processo Amministrativo, possono ritenersi applicabili già ai giudizi in corso al momento dell’entrata in vigore del decreto in esame, in ossequio al noto principio ex art. 11, comma 1, delle cd. “Preleggi”, secondo cui le norme che interessano la materia processuale si applicano anche ai procedimenti in corso[9].
Tale assunto, seppure non del tutto scontato alla luce dei diversi criteri applicativi previsti dal legislatore in occasione delle precedenti riforme che negli ultimi anni hanno interessato proprio il rito appalti in argomento[10], oltre a informarsi al citato consolidato principio generale che regola le discipline processuali, risulta peraltro confortato dalla prassi adottata dal Consiglio di Stato già nei giorni successivi alla data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni, con la pubblicazione di talune ordinanze cautelari in cui è stato preso espressamente in considerazione l’avvento della riforma qui trattata, specificando tuttavia all’uopo di non poter dare applicazione alla novella del comma 6 dell’art. 120 per la necessità di rinviare alla trattazione nel merito le questioni scrutinate, data la particolare complessità delle stesse[11].
4. Ratio e finalità delle modifiche introdotte
In coerenza con le finalità che pervadono tutto l’impianto normativo della riforma qui in esame, anche l’art. 4 introduce previsioni di legge tese ad agevolare la celere definizione delle procedure di gara e delle controversie eventualmente insorte in tale ambito, come del resto confermato dal tenore della Relazione illustrativa che ha accompagnato il varo del Decreto Semplificazioni[12].
5. Prime considerazioni e profili critici della riforma
Allo stato, le modifiche e integrazioni di profilo sostanziale introdotte dall’art. 4, comma 1, del D.L. n. 76/2020 non paiono destare particolari osservazioni e/o perplessità, anche in ragione delle chiare finalità acceleratorie che esse perseguono mediante il suddetto contenimento delle ipotesi di modifica del termine ordinario fissato per legge ai fini della stipula del contratto ex art. 32, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.
In tal senso, anche nella previsione in argomento è dato riscontrare, anzitutto laddove pone in evidenza le specifiche responsabilità disciplinari ed erariali del dirigente preposto in caso di mancata sottoscrizione del contratto nei termini come oggi ridefiniti e contingentati, il fil rouge che lega le disposizioni recate da quest’ultima riforma in tema di contratti pubblici, le quali in effetti, sotto diversi profili, richiamano e sanzionano le responsabilità espressamente riconosciute in capo ai dirigenti e agli operatori economici coinvolti nei casi in cui l’intempestiva aggiudicazione, stipula e/o esecuzione di contratti pubblici risulti riferibile alla condotta di siffatti soggetti (cfr. artt. 1, comma 1, e 2, comma 1, del D.L. n. 76/2020)[13].
Maggiori spunti di riflessione sono invece offerti dalla parte della riforma che va ad impattare sulle norme processuali di cui agli artt. 120 e 125 CPA (cfr. art. 4, commi 2, 3 e 4, del Decreto Semplificazioni).
Al cospetto di tale novella, non costituisce invero una buona premessa il dato dei precedenti interventi con cui il legislatore, a partire dal 2016 (in coincidenza con l’avvento del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al suddetto d.lgs. n. 50/2016), ha messo mano, con alterne fortune e più di un significativo revirement, alla speciale disciplina del rito appalti ex artt. 119 ss. CPA, seppure nel meritevole intento di semplificare e accelerare la definizione del contenzioso amministrativo pertinente alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, di conseguenza, la definizione delle stesse procedure di affidamento. In tal senso, vale richiamare la soppressione del rito cd. “super-speciale” – originariamente introdotto dall’art. 204 del d.lgs. n. 50/2016, per l’appunto, al fine precipuo di snellire e agevolare la celere definizione delle controversie in argomento – disposta ad opera del cd. “Decreto Sblocca Cantieri”, assieme alle rilevanti e intricate questioni interpretative e di diritto intertemporale generate da tale soppressione, che hanno assediato gli operatori del settore per lungo tempo[14].
Né può trascurarsi in quest’ottica, l’effetto – ulteriormente – pernicioso che su questo scenario ha avuto, di recente, la succitata emergenza sanitaria che ha investito il Paese, così come la stessa normativa emergenziale e inevitabilmente frammentata che ne è scaturita e che, come noto, ha interessato anche la disciplina del processo amministrativo.
Il risultato di tali eventi e provvedimenti è stato fatalmente quello di un quadro normativo stratificato e disorganico che, all’attualità, anzitutto in materia processuale non brilla certo per chiarezza e coerenza sistematica e teleologica – e ciò in disparte le obiettive e sensibili difficoltà che ancora oggi incontrano gli operatori del settore nello svolgimento pratico e quotidiano delle attività amministrative e giudiziarie, complice anche la (prevedibile) recrudescenza della predetta emergenza epidemiologica di questo periodo.
Fatte queste necessarie premesse, può in principio annotarsi, sul piano generale e proprio nel solco delle suddette considerazioni preliminari, il segno parzialmente differente, rispetto al recente passato, che muove questa riforma processuale in punto di prospettiva, almeno nelle intenzioni. Essa infatti succede alle menzionate normative emergenziali dei mesi scorsi provando stavolta a delineare misure maggiormente strutturali e di lungo periodo, tenendo fermo, al contempo, l’obiettivo di contemperare la persistente impellenza di tutelare la salute pubblica con quella di garantire lo svolgimento dei servizi e dei procedimenti essenziali della giustizia.
La finalità precipua di tali misure è naturalmente, anche in questa occasione, quella di accelerare e snellire i tempi della giustizia amministrativa per ottenere pronunce più tempestive ed efficaci.
Fermo quanto sopra, per verificare e poter dunque apprezzare l’efficacia e l’esito concreto di siffatti intenti occorrerà attendere, come sempre, la prova dei fatti, lungo un arco temporale di adeguata consistenza. Ciò però non osta, allo stato attuale, a che si possano comunque svolgere talune prime riflessioni sulla scorta di quanto è dato intravedere e percepire dal nuovo assetto conferito alle norme processuali de quibus.
Quanto alle modifiche apportate all’art. 120, commi 6 e 9, CPA, non può in primis non rilevarsi che esse riecheggiano fortemente disposizioni e strumenti di semplificazione e accelerazione invero già esistenti nel rito appalti.
È stato infatti oservato come la possibilità di definire questa tipologia di giudizi sia in esito alla udienza cautelare che con sentenza semplificata risulti invero già sancita in via generale dagli artt. 60 e 74 CPA, applicabili anche al rito appalti di che trattasi, sicché le disposizioni oggi introdotte col Decreto Semplificazioni potrebbero risultare prima facie pleonastiche e peraltro esporsi così a una “sovrapposizione sistematica” all’interno del Codice del Processo Amministrativo[15]. D’altro canto, per completezza è d’uopo segnalare che il nuovo assetto del comma 6 dell’art. 120 CPA precisa espressamente la “deroga” che connota il nuovo rito rispetto a quanto stabilito dall’art. 74, comma 1, primo periodo, CPA[16].
Il legislatore sul punto pare abbia voluto inserire e rimarcare nello specifico contesto del rito appalti una indicazione di principio, una regola generale ad hoc, che ricalca le predette previsioni generali, e avvalersi tuttavia di un temperamento della stessa nuova regola – la locuzione “di norma” – che lascia comunque spazio a deroghe e scrutini più approfonditi nel merito, ove la consistenza e complessità delle questioni da trattare non consentano la definizione del procedimento nei termini di cui sopra.
Ciò probabilmente anche nella consapevolezza che, pur giungendo oramai le parti all’esame cautelare del giudizio con un assetto delle difese di fatto completo in punto di produzione di elementi, argomenti e documenti, i termini delineati nella fattispecie potrebbero comunque rivelarsi assai stringenti, alla luce della scadenza assai ravvicinata fissata per il deposito di tali produzioni – un giorno libero prima della camera di consiglio – e più in generale della non peregrina difficoltà del Collegio di addivenire a una istruttoria e valutazione compiuta e adeguata di tutta la vicenda, anche nel merito, in tempi così contenuti.
Con riferimento alle previsioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 4 del D.L. n. 76/2020, che come detto hanno esteso l’applicabilità dell’art. 125 CPA alle controversie in materia di affidamenti di contratti pubblici nei termini ivi specificati, può poi osservarsi quanto in appresso.
La disposta applicazione dell’art. 125, comma 2, CPA anche alle procedure di gara sotto soglia e a quelle aperte, ristrette e negoziate di importo pari o superiore alle soglie comunitarie ex artt. 1 e 2, comma 2, del D.L. n. 76/2020 implica, come detto, che nella definizione della fase cautelare di eventuali giudizi derivanti dalle stesse il Giudice Amministrativo assolva uno specifico onere motivazionale tenendo in debita considerazione l’interesse pubblico alla realizzazione dell’appalto, sulla falsariga di quanto già previsto per la risoluzione delle controversie pertinenti alla realizzazione delle infrastrutture strategiche.
Anche in questo caso, tuttavia, è stato rilevato come una norma di tal segno risulti già presente nel testo dell’art. 120 CPA, al comma 8 ter[17], riferita in generale a tutte le procedure di gara cui si applica il rito appalti, con ogni conseguente dubbio sulla giustapposizione e coerenza sistematica di tale dato[18].
Siffatta novella peraltro va messa in correlazione con quanto disposto dall’art. 5, comma 6, dello stesso Decreto Semplificazioni che, in ordine alla successiva fase di esecuzione delle opere pubbliche, precisa che “Salva l’esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell’opera. In sede giudiziale, sia in fase cautelare che di merito, il giudice tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per l’operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell’opera. In ogni caso, l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica”.
Parimenti, ha sollevato qualche dubbio l’estensione delle previsioni ex art. 125 CPA che impongono rilevanti limiti alla caducazione del contratto, anche perché istituite in un contesto peculiare e sensibilmente diverso – quello citato delle infrastrutture strategiche – rispetto alle procedure di affidamento di contratti pubblici qui considerate; un contesto reputato invero risalente, a fronte dello scenario attuale, e nel quale nonostante tutto erano comunque sorte perplessità sulla tenuta comunitaria e costituzionale di misure così fortemente limitative rispetto alle regole e ai principi processuali vigenti in tale ambito, nonché alle tutele ivi definite[19].
Tanto chiarito sui diversi profili processuali involti dalla riforma de qua, nella cornice delle suddette considerazioni non deve infine trascurarsi, ad onta dell’incessante attività legislativa e giurisprudenziale di lungo corso tutta tesa a perseguire i succitati obiettivi di semplificazione e chiarezza applicativa delle medesime regole processuali, il persistente dilemma inerente alla corretta individuazione del dies a quo da cui decorrono i termini di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ai sensi del Codice del Processo Amministrativo – si veda, da ultimo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12[20] – che di certo assume un rilievo di assoluto momento e non agevola la fluidità e il tanto agognato snellimento delle procedure cui mirano le norme e i provvedimenti di che trattasi.
Più in generale, con riferimento ai contenuti e alle finalità dell’art. 4 qui disaminato, e ferma ogni indispensabile cautela di giudizio da osservare nelle prime fasi applicative di un provvedimento di legge, non può comunque non rilevarsi che esso, così come la complessiva riforma cui afferisce, si caratterizza ancora una volta per l’approccio emergenziale e parcellizzato che connota oramai da troppo tempo le riforme del settore, sia sotto il profilo sostanziale che processuale. Un approccio discutibile che non fa che calcificare un quadro normativo tutt’altro che snello e di agile applicazione, basato sulle malferme fondamenta del frequente ricorso alla decretazione d’urgenza, ovverosia di un metodo, come già osservato in altre sedi, del tutto inadeguato allo scopo e vieppiù foriero di legittimi dubbi sul piano costituzionale.
Il suddetto approccio si sta rivelando sempre più farraginoso e controproducente, giacché troppo spesso carente in punto di coerenza logica e sistematica, ma soprattutto costantemente privo di qualsivoglia, ineludibile visione organica e di lunga prospettiva, oltre che di concreta efficacia. E ciò a dispetto delle rubriche e delle finalità proclamate nei provvedimenti assunti.
L’imminente conversione in legge del Decreto Semplificazioni con l’apporto di ulteriori modificazioni già annunciate, evidentemente, non annuncia purtroppo sorti migliori e, anzi, rischia verosimilmente di aggravare lo scenario appena ricordato, rendendo improcrastinabile, oggi più che mai, un importante e significativo cambio di rotta, nel metodo prima ancora che nei contenuti.
Nella speranza che gli interrogativi via via posti non ricevano quella fatidica risposta contenuta in un romanzo di qualche tempo fa:
“- Ogni tanto mi chiedo cosa mai stiamo aspettando.
Silenzio.
– Che sia troppo tardi, madame”.
(A. Baricco, Oceano mare).
[1] Il nuovo testo del menzionato art. 32, comma 8, del Codice del d.lgs. n. 50/2016, quale risultante dalle suddette modifiche apportate dall’art. 4, comma 1, del D.L. n. 76/2020, è dunque il seguente:
“Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto. La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se e’ intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma e’ ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che e’ destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.
[2] L’art. 32, commi 9, 10 e 11, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che:
“9. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.
10. Il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell’inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, e’ stata presentata o e’ stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all’articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b).
11. Se e’ proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.
[3] L’art. 1 del Decreto Semplificazioni introduce speciali previsioni che concernono l’espletamento delle procedure di affidamento di contratti pubblici di importo inferiore alle soglie comunitarie.
[4] L’art. 2, comma 2, del Decreto Semplificazioni dispone che “Salvo quanto previsto dal comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo
35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli 61 e 62 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali, in ogni caso con i termini ridotti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c)”.
[5] Cfr. art. 119, comma 1, lett. a), e artt. 120 ss. CPA.
[6] L’art. 2, comma 3, del D.L. n. 76/2020 prevede che “Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.
[7] Ai sensi dell’art. 125 CPA:
“1. Nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, oltre alle disposizioni del presente Capo, con esclusione dell’articolo 122, si applicano le seguenti previsioni.
- In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché’ del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.
- Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l’articolo 34, comma 3.
- Le disposizioni del comma 3 si applicano anche alle controversie relative:
a) alle procedure di cui all’articolo 140 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) alle procedure di progettazione, approvazione e realizzazione degli interventi individuati nel contratto istituzionale di sviluppo ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 88;
c) alle opere di cui all’articolo 32, comma 18, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111”.
[8] In particolare, l’art. 4, comma 4, del D.L. n. 76/2020 prevede che “All’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 6, primo periodo, le parole “, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti,” sono sostituite dalle seguenti: “è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza,”;
b) al comma 9, le parole “Il Tribunale amministrativo regionale” sono sostituite dalle seguenti: “Il giudice” e quelle da “entro trenta” fino a “due giorni dall’udienza” sono sostituite dalle seguenti: “entro quindici giorni dall’udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza”.
[9] L’art. 11, comma 1, delle disposizioni sulla legge in generale (cd. “Preleggi”) stabilisce segnatamente che “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.
[10] Come noto, l’art. 204 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 – che aveva introdotto il cd. “rito super-speciale”, modificando e integrando in tal senso l’assetto dell’art. 120 CPA – si applicava alle controversie pertinenti a procedure con bando di gara pubblicato o, in mancanza, con invito spedito successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo d.lgs. n. 50/2016 (19 aprile 2016), alla stregua delle specifiche indicazioni ritraibili dalla norma di diritto transitorio di cui all’art. 216 di tale decreto legislativo (cfr. (Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4994).
Diversamente, il cd. “Decreto Sblocca Cantieri” di cui al D.L. 18 aprile 2019, n. 32, poi convertito con modificazioni in legge 14 giugno 2019, n. 55, ai fini della abrogazione delle suddette norme relative al rito super-speciale ha invece disposto l’applicazione di tale riforma – e quindi la soppressione delle dette regole di cui all’art. 204 del Codice – ai processi “iniziati” dopo l’entrata in vigore del Decreto Sblocca Cantieri (v. art. 1, comma 5, del D.L. n. 32/2019 e art. 1, comma 23, del D.L. n. 32/2019 come convertito con modificazioni in legge n. 55/2019).
[11] V. A. Coiante, Il CdS a difesa dell’effettività della tutela nel rito appalti: difficoltà applicative della nuova disciplina processuale nel decreto semplificazioni, in L’Amministrativista, Giuffrè Francis Lefebre, 29 agosto 2020, www.lamministrativista.it.
[12] Al riguardo, la menzionata Relazione illustrativa al Decreto Semplificazione chiarisce quanto segue:
“Articolo 4 (Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali)
L’articolo 4 prevede al primo comma che la stazione appaltante sia tenuta a concludere il contratto nei termini previsti dalla legge o dalla lex specialis. Si tratta di una norma diretta ad evitare che, anche in accordo con l’aggiudicatario, venga ritardata o rinviata la stipulazione del contratto per pendenza di ricorsi giurisdizionali o per altri motivi. Si precisa, infatti, che la mancata stipulazione del contratto nel termine debba essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera e sia valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. La pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto. In ogni caso, l’espresso richiamo ai commi 9 e 11 dell’articolo 32 consente di ritenere adeguatamente salvaguardati lo stand still sostanziale analogamente a quello processuale, con la conseguenza che se la mera pendenza del ricorso giurisdizionale non costituisce un fatto idoneo a giustificare la sospensione della procedura di appalto o la mancata stipulazione del contratto, nel caso in cui sia adottato un provvedimento giurisdizionale di sospensione della procedura la stazione appaltante non può stipulare il contratto e il ritardo nella stipulazione deve ritenersi senz’altro giustificato. Si inserisce quindi la previsione che gli enti pubblici possano stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione e dalla prosecuzione o sospensione dell’esecuzione del contratto.
Ai commi 2, 3 e 4 sono apportate alcune modifiche alla disciplina processuale del c.d. rito appalti di cui agli articoli 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, prevedendosi che, per tutte le opere di cui agli articoli 1 e 2, in sede di pronuncia cautelare, debba tenersi conto del preminente interesse alla sollecita realizzazione dell’opera e dell’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere. Si prevede l’applicabilità dell’art. 125 c.p.a. (con conversione della tutela reale in tutela obbligatoria, salve violazioni particolarmente gravi) alle opere di cui all’articolo 2, comma 3. In termini processuali si prevede ancora che: se ne ricorrono i presupposti (rispetto dei termini a difesa, mancanza di esigenze istruttorie e mancata dichiarazione in ordine alla proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale o altro), le cause rientranti nel c.d. rito appalti devono essere definite con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare; debba essere pubblicato il dispositivo in tempi brevi”.
[13] Si rammenta in proposito che, come previsto dall’art. 1, comma 1, del Decreto Semplificazioni, “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.
A sua volta, l’art. 2, comma 1, del medesimo Decreto dispone che “l fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.
[14] In tema, cfr. su questa rivista G.F. Maiellaro, Focus sul decreto sblocca cantieri: il superamento del rito “super speciale”, 19 aprile 2019, https://www.appaltiecontratti.localhost/2019/04/19/focus-sul-decreto-sblocca-cantieri-il-superamento-del-rito-super-speciale/. V. anche G.F. Maiellaro, Il superamento del rito c.d. “Super-speciale”, in D. Capotorto, A. Massari (a cura di), Gli appalti pubblici dopo la conversione del decreto «sblocca-cantieri», Maggioli Editore, Sant’Arcangelo di Romagna (RN), 2019, pp. 251 – 276.
[15] V. M. Lipari, La proposta di modifica del rito appalti: complicazioni e decodificazioni senza utilità?, in L’Amministrativista, Giuffrè Francis Lefebre, 3 luglio 2020, www.lamministrativista.it.
[16] L’art. 74 CPA stabilisce che “Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.
[17] Il comma 8 ter dell’art. 120 CPA specifica che “Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all’esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione”.
[18] Cfr. M. Lipari, La proposta di modifica del rito appalti: complicazioni e decodificazioni senza utilità?, in L’Amministrativista, Giuffrè Francis Lefebre, 3 luglio 2020, www.lamministrativista.it, cit.
[19] Ancora M. Lipari, La proposta di modifica del rito appalti: complicazioni e decodificazioni senza utilità?, in L’Amministrativista, Giuffrè Francis Lefebre, 3 luglio 2020, www.lamministrativista.it, cit.
[20] Cfr. su questa rivista A. Iannotti della Valle, Termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di appalti pubblici: l’Adunanza Plenaria fa chiarezza, 10 luglio 2020, https://www.appaltiecontratti.localhost/2020/07/10/termine-di-impugnazione-del-provvedimento-di-aggiudicazione-di-appalti-pubblici-ladunanza-plenaria-fa-chiarezza/.
