Per l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la perdita di un requisito di partecipazione alla gara da parte della consorziata di un consorzio stabile non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione

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CONSORZIO STABILE – CONSORZIATA NON ESECUTRICE DEI LAVORI – PERDITA DI UN REQUISITO DI QUALIFICAZIONE – DEROGHE AL PRINCIPIO DI CONTINUITA’ NEL POSSESSO DEI REQUISITI – EQUIPARAZIONE ALL’AVVALIMENTO

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 5

Il Supremo Consesso amministrativo ha affermato che, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima va considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE

La questione affrontata dall’Adunanza Plenaria

Con la sentenza in rassegna, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla questione se la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dell’appalto, sia equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa di un requisito di qualificazione imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

La fattispecie da cui trae origine tale riguardava il caso di una Stazione appaltante che aveva annullato in autotutela l’aggiudicazione di un appalto di lavori disposta in favore di un consorzio stabile in quanto, dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti, era emerso che il consorzio aveva perduto durante il procedimento di gara (per poi successivamente riacquistarla) la qualificazione posseduta tramite una propria consorziata non designata per l’esecuzione dei lavori, la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell’impresa avvalsa.

L’appalto era stato, conseguentemente, aggiudicato al secondo classificato.

Il consorzio stabile ha impugnato l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in suo favore dinanzi al TAR Palermo lamentando diversi profili di illegittimità tra cui, per quanto di interesse ai presenti fini:

i) la violazione degli artt. 83, co. 2, 84 e 216, co, 14, d.lgs. n. 50/2016 e 7 del disciplinare di gara non essendo a suo dire più vigente l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta e sino all’esecuzione dei lavori, cosicché la Stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto del fatto che il consorzio stabile era qualificato alla data della presentazione dell’offerta e, dopo la perdita della qualificazione, l’aveva comunque riacquistata (terzo motivo);

ii) in ogni caso, la violazione degli artt. 89, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 63, direttiva 2014/24/UE in quanto, a mente di tali disposizioni, applicabili a suo dire a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto, e non solo all’ipotesi dell’avvalimento, la Stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione (quarto motivo).

La decisione del giudice di primo grado

Il TAR Palermo, con sentenza n. 640 del 17.03.2020, ha rigettato integralmente il ricorso avanzato dal consorzio stabile e, con specifico riferimento alle censure da questi articolate con il terzo e quarto motivo, ha rilevato quanto segue.

1) Con riguardo al dedotto superamento del principio di continuità nel possesso dei requisiti di gara (terzo motivo), il giudice di prime cure ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale formatosi a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2015 secondo cui le qualificazioni richieste dal bando, quali requisiti speciali di partecipazione, devono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.

Il TAR ha altresì rilevato che “il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto, e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A., nell’ambito del principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti (in termini Consiglio di Stato, III, 6 marzo 2017, n. 1050)”.

Sulla base della ritenuta perdurante vigenza del principio di continuità nel possesso dei requisiti di gara, il TAR ha quindi concluso che, nel caso di specie, la stazione appaltante era obbligata a ritirare l’aggiudicazione, in quanto avvenuta in assenza di un requisito obbligatorio di qualificazione in capo al consorzio stabile aggiudicatario.

2) Con riguardo al quarto motivo di ricorso avente ad oggetto l’invocata applicazione al dell’art.89 del d.lgs.vo n.50/2016 e dell’art.63 della direttiva 2014/24/UE in quanto, trattandosi di norme applicabili  a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto e non solo all’ipotesi dell’avvalimento, la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre anche nel caso di specie la sostituzione della consorziata che aveva perduto la qualificazione in questione, il TAR ha preliminarmente rilevato, in linea con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla disciplina in materia di avvalimento, che tale istituto è derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura e risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento; il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso (Cons. St., V, 21 febbraio 2018, n. 1101 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il giudice di prime cure ha quindi rilevato che il principio di diritto in questione rinvenga il suo fondamento logico e la sua spiegazione nell’esigenza di non far gravare sul soggetto incolpevole la responsabilità di condotte addebitabili a terzi.

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Nel caso di specie, invece, ad avviso del TAR, si verserebbe in una fattispecie differente in quanto i consorzi stabili non hanno alla loro base un’intesa temporanea finalizzata all’aggiudicazione della singola commessa (come si verifica nel caso dell’avvalimento), ma un’aggregazione stabile tra più soggetti che danno vita a un’impresa autonoma con la conseguenza che l’impresa consorziata non è terza rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.

Conclude quindi il giudice di primo grado che, a seguito della perdita della qualificazione per fatto della consorziata, il consorzio stabile ricorrente non poteva invocare l’applicazione del principio della sostituibilità dell’ausiliaria operante nel diverso caso dell’avvalimento.

Tale pronuncia del TAR è stata impugnata dal consorzio stabile dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

L’Ordinanza di rimessione alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato da parte del CGA

Con l’Ordinanza 29 dicembre 2020, n. 1211, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, preso atto della peculiarità della fattispecie in esame nella quale non solo si discute di una delle consorziate non esecutrici, della quale può dunque argomentarsi la terzietà rispetto al consorzio stabile di appartenenza ma anche di una consorziata che ha in ogni caso perduto il requisito di qualificazione (facendolo perdere al consorzio) per “fatto/colpa” di un’impresa terza dalla quale la consorziata attingeva il requisito di qualificazione in virtù dell’avvalimento, ha rilevato che, in caso di ritenuta fondatezza delle questioni prospettate dal consorzio appellante, comporterebbe la necessità di rivedere il noto orientamento pretorio circa l’obbligo del possesso continuativo dei requisiti, la cui applicazione potrebbe condurre – in un caso quale quello in esame, in cui il consorzio stabile ha perduto la qualificazione posseduta tramite una propria consorziata (non designata per l’esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell’impresa avvalsa – alla violazione dei principi posti dall’art. 63, direttiva 2014/24/UE secondo cui “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Sulla base di tali premesse, stante il possibile insorgere di un contrasto giurisprudenziale sulle questioni summenzionate alla luce del principio posto dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015 (obbligo del possesso continuativo dei requisiti), il CGA ha pertanto ritenuto di deferire all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame dell’appello ponendo le seguenti questioni:

“1. se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori;
2. in caso di risposta negativa al quesito sub “1”, se comunque, qualora la consorziata – non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori – derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti.

La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Il Supremo Consesso amministrativo, risolvendo i quesiti sottoposti alla sua attenzione, ha affermato il principio per cui, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima va considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE.

A tale conclusione l’Adunanza Plenaria perviene sulla base di un percorso argomentativo che muove dall’esame della peculiare configurazione del consorzio stabile, prevista dall’ art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

Invero, in tale tipologia di consorzio, i consorziati danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Quanto poi al cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” (esteso all’epoca dei fatti di causa anche ai requisiti di qualificazione, ma oggi limitato ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo), i giudici di Palazzo Spada rilevano che lo stesso si giustifica nell’ambito della figura del consorzio stabile in ragione: “a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “una comune struttura di impresa”.

Precisano poi i giudici che solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti) mentre, per le altre, il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

In tale ultima ipotesi, ad avviso dell’Adunanza plenaria, si è quindi in presenza di un rapporto molti simile a quello che si instaura con il contratto di avvalimento.

Se così è, concludono i giudici, non può che trovare applicazione anche alla fattispecie in esame l’art. 89 comma 3 del d.lgs 50/2016 a mente del quale la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

In definitiva, quindi, ad avviso dell’Adunanza Plenaria “se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso”.

Un ultimo cenno meritano le riflessioni svolte nella sentenza commento in merito alla conciliabilità tra siffatto principio e quello della necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8/2015.

Con tale decisione ultima decisione, l’Adunanza Plenaria ha affermato il principio generale secondo cui “il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica” ed, al contempo, ha altresì rilevato che “sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale e tecnico-professionali ed economici, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l’imprenditore, che preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara”, con ciò lasciando chiaramente intendere che l’affermato principio di continuità dovesse valere anche per l’impresa avvalsa”.

Tale ultima affermazione, che si porrebbe in apparente contrasto con la decisione cui perviene la stessa Adunanza Plenaria con la pronuncia in rassegna, tuttavia, dev’essere letta, ad avviso dei giudici, nel quadro normativo, ratione temporis vigente, anche comunitario, che pacificamente escludeva la possibilità di una sostituzione dell’impresa rimasta priva di requisiti, a prescindere se essa fosse legata da un vincolo di associazione temporanea con l’aggiudicatario o da un più tenue rapporto di avvalimento (art. 44 della Dir. 31/03/2004, n. 2004/18/CE).

Affermano quindi i giudici che, quel quadro normativo è mutato, e per il tramite del più volte citato art. 63 della direttiva 2014/24/UE, esso oggi pacificamente impone che il soggetto avvalso che, nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto perda i requisiti, venga sostituito.

Conclude quindi la sentenza in commento che, in relazione a tale peculiare fattispecie (i.e. sostituzione dell’impresa avvalsa), non v’è più motivo per discorrere, di necessaria “continuità” nel possesso dei requisiti del concorrente che si avvale dell’apporto claudicante di terzi, a pena di esclusione.

La sostituzione è difatti “lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall’Adunanza Plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operatore terzi. Trattasi di un “istituto del tutto innovativo”, secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (sez. III, n. 5359/2015) e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.)”.

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