1. Premessa
Con una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863 è stata affrontata la questione se la previsione all’interno del contratto di avvalimento di clausole che subordinano la concreta messa a disposizione da parte dell’ausiliaria dei mezzi e delle risorse oggetto di avvalimento all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata siano o meno compatibili con la necessaria assunzione di un obbligo univoco e determinato da parte dell’impresa ausiliaria (solidalmente con l’impresa ausiliata) nei confronti della Stazione appaltante.
La questione controversa consiste, in altri termini, nello stabilire se la previsione di clausole, cd. condizionanti, istitutive di obblighi a carico dell’impresa ausiliata nei confronti dell’ausiliaria, al cui avveramento è subordinata l’effettiva messa a disposizione delle risorse oggetto del contratto di avvalimento,
- consenta all’ausiliaria di andare esente da responsabilità nei confronti della Stazione appaltante potendosi invocare la sussistenza di una condizione di efficacia del contratto di avvalimento non avveratasi;
- oppure se tali clausole cd. condizionanti esplichino una valenza meramente interna nei rapporti tra ausiliata e ausiliaria inidonea a limitare la responsabilità di quest’ultima nei confronti della Stazione appaltante, quantomeno in tutti i casi in cui nel contratto di avvalimento non risulti l’espressa volontà delle parti di realizzare un contratto improduttivo di responsabilità solidale.
Ed è evidente che, ove si ritenga che il contratto di avvalimento risulti condizionato anche nei confronti della Stazione appaltante, lo stesso dovrà ritenersi inesorabilmente nullo per omessa specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
2. Il caso di specie
Un’amministrazione comunale indiceva una gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per “sistemazione idraulicoforestale e riqualificazione ambientale”, richiedendo quale “condizione alla partecipazione”, a pena di esclusione, il possesso di attestazione SOA nella categoria OG8, classifica II (prevalente) e nella categoria OG13 (scorporabile) classifica I, oltre alla certificazione di qualità ISO 9001:2015.
La ditta aggiudicataria, in quanto sfornita in proprio di entrambe le qualificazioni richieste oltre che della certificazione di qualità, faceva ricorso ad avvalimento acquisendo in tal modo le certificazioni e qualificazioni richieste da altra ditta ausiliaria.
La ditta seconda classificata impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania l’aggiudicazione della gara, lamentando la violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 per l’inidoneità del contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria a soddisfare i requisiti di legge: in particolare ad avviso della ricorrente l’obbligo assunto dall’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante sarebbe stato del tutto generico ed aleatorio, in quanto sottoposto a condizioni meramente potestative, estranee al modello di cui all’art. 89 del Codice dei contratti.
La ricorrente asseriva infatti che il contratto di avvalimento contenesse condizioni incompatibili con l’assunzione di un obbligo univoco e determinato, atteso che gli obblighi assunti dall’ausiliaria venivano sottoposti alle seguenti condizioni: “1) …2) l’impresa Avvalente, stipulerà idonea polizza assicurativa pari al 10% dell’importo dei lavori appaltati, in favore dell’impresa Ausiliaria, a garanzia della buona e regolare esecuzione delle opere; 3) l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa Ausiliaria; 4) l’’impresa Avvalente in merito alle garanzie finanziarie cui potrebbe essere chiamata l’impresa Ausiliaria dovrà predisporre apposite fideiussioni o cauzioni bancarie o assicurative in favore di quest’ultima”.
2.1 La sentenza di primo grado
Con sentenza n. 1654/2021 il T.a.r. per la Campania – Napoli, sez. I, accoglieva il ricorso promosso dalla ditta seconda graduata annullando, per l’effetto, l’aggiudicazione, rilevando che le condizioni previste nel contratto di avvalimento determinano “l’incertezza dell’impegno assunto” impedendo “alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad invocare proprio la sussistenza di una condizione di efficacia non avveratasi“.
Né è possibile, a dire del Tar, escludere la funzione derogatoria delle clausole in esame dall’obbligo di responsabilità solidale ordinariamente derivante dal contratto di avvalimento “postulando una sorta di eterointegrazione legale dello specifico regolamento contrattuale definito dall’ausiliata e dall’ausiliaria, che verrebbe quindi riempito di un contenuto corrispondente ai requisiti dettati per l’avvalimento, sovrapponendosi così alla volontà delle parti“.
Secondo il Tar Campania infatti “ipotizzare una sorta adeguamento automatico delle previsioni del contratto di avvalimento al paradigma legale del codice anche a detrimento delle eventuali difformi clausole accidentali apposte dalle parti al contratto, come nella fattispecie, significa dequotare la natura convenzionale dell’istituto dell’avvalimento rispetto al suo modello legale ed affermare per tali casi il carattere recessivo dell’autonomia privata che, tuttavia, trova nell’ordinamento copertura di rango costituzionale e può essere ammesso solo sulla base di una specifica previsione positiva che nella fattispecie non si rinviene“.
In definitiva, secondo il Tar Campania,
- la previsione nel contratto di avvalimento di clausole che condizionano la prestazione dell’ausiliaria all’adempimento di talune prestazioni a carico dell’ausiliata, implica l’affievolimento dell’impegno dell’ausiliaria nei confronti della Stazione appaltante (impegno che dunque non diviene più certo e determinato);
- e ciò anche ove le parti non abbiano espressamente previsto di derogare al regime di responsabilità solidale nei confronti della Stazione appaltante previsto dall’art. 89 del codice dei contratti, giacché il regolamento contrattuale, espressione della volontà delle parti, prevarrebbe rispetto al modello legale del contratto di avvalimento.
2.3 La decisione del Consiglio di Stato.
In grado d’appello il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello promosso dalla ditta aggiudicataria, ha riformato la sentenza di primo grado sul presupposto che le previsioni negoziali censurate dalla sentenza impugnata “assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private, regolandone la fase esecutiva (in particolare, gli adempimenti di carattere patrimoniale) al fine precipuo di bilanciare i reciproci rischi d’impresa” e non sono dunque idonee ad “incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – rendendoli pertanto incerti“.
E ciò, dal momento che “nessuna previsione contrattuale, …, ha assoggettato a termini o condizioni gli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante, di talché non può parlarsi di avvalimento condizionato, inidoneo al prestito dei requisiti“.
In particolare, il Consiglio di Stato ha valorizzato la – dirimente – circostanza per cui il contratto di avvalimento “ha previsto espressamente la responsabilità solidale di entrambe le parti del contratto nei confronti della stazione appaltante“, conseguendone che “non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione“.
A ben vedere, secondo la sentenza in commento, per ottenere l’effetto di sollevare l’ausiliaria da responsabilità diretta nei confronti della Stazione appaltante, le parti del contratto di avvalimento “avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata“.
3. Brevi considerazioni conclusive
Nella pronuncia in esame, la soluzione fornita dal Consiglio di Stato è – in linea con un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244 e C.G.A., 28 gennaio 2019, n. 59) – quella di “conformare” il più possibile l’autonomia negoziale al modello tipico del contratto di avvalimento, rendendolo effettivamente funzionale alla sua finalità economico-sociale (che è quella di consentire ai concorrenti che non dispongano di tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale previsti dalla lex specialis di gara di avvalersi dei requisiti provenienti da un’altra impresa ausiliaria, la quale si impegna a metterli a disposizione del richiedente per il tempo necessario).
Tale approccio interpretativo, di tipo “sostanzialistico”, appare percorribile anche in considerazione del fatto che il legislatore non ha dettato un contenuto del contratto di avvalimento vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo con riferimento ai rapporti esterni con la stazione appaltante, rispetto alla quale viene posto l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.
Da ciò deriva che un’interpretazione volta ad estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame – fino al punto da fare assumere alle stesse una funzione derogatoria dell’obbligo ordinariamente derivante dal contratto di avvalimento e difforme rispetto alla sua causa tipica – appare dissonante con l’intenzione comune delle parti contraenti (che era ed è quella di aderire al modello legale proprio al fine di ottenere di essere ammesse alla procedura di gara) ed in contrasto con i più elementari canoni ermeneutici.
Se, infatti, i contraenti (ausiliaria ed ausiliata) si fossero voluti discostare dal modello tipico, realizzando un contratto di avvalimento improduttivo di responsabilità solidale (e dunque improduttivo di responsabilità diretta di ciascuno dei contraenti) nei confronti dell’Amministrazione, avrebbero dovuto manifestare espressamente e chiaramente tale volontà (derogatoria delle norme di legge più volte citate).
D’altro canto, il fatto che il contratto di avvalimento subordini le obbligazioni assunte dall’ausiliaria ad alcune ‘condizioni’ (quali: la stipula da parte ed a carico della ‘ausiliata’ di una polizza assicurativa pari al 10% dell’importo dei lavori appaltati, in favore dell’ausiliaria, a garanzia della regolare esecuzione delle opere; e in caso di richiesta di forniture all’ausiliaria, la preventiva erogazione, ancora da parte dell’ausiliata ed in favore della prima, di una somma pari al costo della prestazione, etc.) costituisce, a ben guardare, un elemento del contratto chiaramente volto a rafforzare – e non certo ad indebolire – i reciproci vincoli obbligatori, facendo diminuire il rischio a carico dell’ausiliaria in modo da equilibrare il rapporto sinallagmatico.
