Raggruppamento temporaneo di imprese – Perdita requisito ex art. 80 in capo ad uno dei componenti – Possibilità di modifica in riduzione in corso di gara del raggruppamento – Ammissibilità
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 gennaio 2022, n. 2
Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 va interpretato nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.
Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.
La questione affrontata dall’Adunanza Plenaria
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, si è pronunciata sul tema dell’ammissibilità in corso di gara di una modifica in senso riduttivo del raggruppamento temporaneo di imprese originata dalla perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del d.lgs 50/2016 in capo ad uno dei suoi componenti.
La vicenda sottesa a tale arresto attiene ad una procedura di affidamento di un appalto pubblico di lavori nel corso della quale il raggruppamento temporaneo di imprese risultato primo in graduatoria aveva espresso alla Stazione appaltante la volontà di ridurre la propria compagine mediante recesso di una delle mandanti ai sensi dell’art. 48, comma 19 del d.lgs 50/2016, con una nuova distribuzione delle quote tra le imprese rimanenti.
La Stazione appaltante ha negato l’autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento per recesso di una delle mandanti perché ritenuta finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione, non essendo esplicitate le ragioni organizzative che l’avrebbero resa necessaria ed essendo, invece, la medesima strettamente ravvicinata ai provvedimenti di risoluzione di precedenti contratti di appalto e di revoca di precedenti aggiudicazioni adottati nei confronti della medesima mandante, che sarebbe quindi incorsa nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016.
Per tali ragioni, la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara del RTI primo graduato e, al contempo, ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del concorrente secondo classificato.
L’RTI escluso ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura nonché il successivo provvedimento di aggiudicazione della gara in favore del concorrente secondo graduato articolando una serie di censure, tra cui, per quanto di interesse in questa sede, con il primo motivo, la violazione dell’art. 48, commi 17, 18, 19, 19 – bis e 19 – ter del d.lgs 50/2016 da leggersi nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici da parte del mandatario ovvero di uno dei mandanti non possa determinare l’esclusione del raggruppamento dalla procedura anche se si verifichi in fase di gara oltre che nella fase di esecuzione del contratto.
La decisione del giudice di primo grado
Il TAR Toscana, con la sentenza n. 217 del 10 febbraio 2021, ha accolto l’impugnazione del RTI escluso e, con specifico riferimento alla censura dal medesimo dedotta con il primo motivo di ricorso e sopra illustrata, ha ritenuto ammissibile la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara, pur essendo sopravvenuta la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del d.lgs 50/2016 in capo ad uno dei suoi componenti.
Ad avviso del TAR, tale conclusione troverebbe conferma in una serie di elementi testuali e di ordine generale in quanto:
a) il comma 19 ter dell’art. 48 del d.lgs 5072016 stabilisce espressamente che le previsioni contenute nei precedenti commi 17, 18 e 19 – che ammettono le modifiche soggettive dei concorrenti in caso di sopravvenienze nella fase di esecuzione del contratto, tra cui rientra anche la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 – trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara;
b) la ratio della novella legislativa che ha introdotto il comma 19 – ter) all’interno dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici era quella di derogare al principio di immodificabilità alla composizione del raggruppamento per evitare che un intero raggruppamento fosse escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente e, così, garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituti in raggruppamento, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili;
c) la condizione per la quale la modifica soggettiva non deve perseguire finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione risulta rispettata in quanto la modifica soggettiva è ammissibile solo in caso di perdita sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione e non anche nel caso di “mancanza” originaria dello stesso;
d) tutte le vicende sopravvenute previste dai commi 17 e 18, per le quali è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento in fase di gara, sono altrettanti casi di perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dall’art. 80 per la partecipazione e, pertanto, sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità prevedere conseguenze diverse (l’esclusione dalla gara a fronte della permanenza in gara) a seconda che l’impresa raggruppata sia interessata da una procedura fallimentare o raggiunta da una interdittiva antimafia ovvero sia interessata, ad esempio, dalla sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento sull’avvenuta commissione di un grave illecito professionale, senza che sia possibile, per dar giustificazione, distinguere tra una maggiore imputabilità soggettiva di un evento rispetto ad un altro, visto che in materia di appalti le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente;
e) consentire la continuazione della procedura con il medesimo raggruppamento partecipazione sia pure in diversa composizione appare di più facile applicazione a livello pratico.
Sulla base di tali rilievi, il TAR ha, quindi, accolto il ricorso del RTI escluso concludendo nel senso che la Stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la rimodulazione del raggruppamento previa apertura di un dialogo procedimentale.
Tale pronuncia del TAR è stata impugnata dal concorrente controinteressato, divenuto aggiudicatario della gara in esame a seguito dell’esclusione del RTI ricorrente.
I contrasti interpretativi insorti in seno al Consiglio di Stato e la decisione dell’Adunanza plenaria 27 maggio 2021, n. 10
In ordine alla esatta portata applicativa dell’art. 48, commi 17-19 ter del d.lgs 50/2016 e, segnatamente, dell’ambito temporale entro cui operare modificazioni soggettive, in caso di perdita dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, del d.lgs 50/2016, è insorto un contrasto di giurisprudenza.
Da una parte, secondo un primo filone interpretativo, il comma 19 – ter dell’art. 48 estenderebbe espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19), ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del codice, anche alla fase di gara in quanto, diversamente, limitarne la portata in ragione della locuzione “in corso di esecuzione” inserita nei predetti commi, sarebbe in contraddizione con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma, tale da privarlo di significato (in tal senso si è espresso Cons. Stato, III, 2 aprile 2020, n. 2245).
Secondo un diverso e più restrittivo orientamento, invece, a seguito dell’introduzione del comma 19 – ter) all’interno dell’articolo 48 sarebbe consentita la sostituzione del mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18 con esclusione, però, della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici che, per il medesimo comma 18, è prevista quale causa di sostituzione della mandante nella sola fase di esecuzione. A tale conclusione si perverrebbe in considerazione della scelta del legislatore che, in uno all’introduzione del comma 19 – ter), modificava i commi 17 e 18 specificando che la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 consentiva, sì, la modificazione del raggruppamento ma sempre che fosse avvenuta “in corso di esecuzione” e, dunque, in quanto “sarebbe, …, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18” (in tali termini si è espresso Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833).
Successivamente, l’Adunanza Plenaria investita della questione della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha incidentalmente affermato che il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti del raggruppamento non consente la sua sostituzione (con altro membro del raggruppamento) qualora intervenga nel corso della gara e, quindi, prima dell’esecuzione del contratto (cfr. Adunanza plenaria 27 maggio 2021, n. 10).
Più di recente, alla luce delle indicazioni interpretative fornite dalla citata Adunanza plenaria, la terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 11 agosto 2021, n. 5852, ha rimeditato il proprio orientamento per escludere la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici.
L’Ordinanza di rinvio all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Con l’Ordinanza 18 ottobre 2021, n. 6959, il Consiglio di Stato, premesso che la questione della modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara è stata sì affrontata dall’Adunanza Plenaria 27 maggio 2021, n. 10 ma solo in via incidentale, nel corso della trattazione dedicata alla questione centrale della quale era stata al tempo investita dal giudice rimettente ovvero la sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese e dato atto che l’interpretazione delle disposizioni rilevanti ai fini della definizione della controversia sottoposta al suo esame è connotata da un alto livello di problematicità, ha ritenuto sussistenti i motivi per sottoporre all’Adunanza plenaria la questione dell’esatta interpretazione dei commi 17, 18 e 19 – ter) dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, con particolare riguardo alla fattispecie oggetto di esame al fine di prevenire ulteriori contrasti interpretativi.
Nello specifico, il Consiglio di Stato ha, innanzitutto, rilevato che:
1) il dato letterale delle norme in esame non sembra decisivo per ricavare la regola della fattispecie: l’inciso “in corso di esecuzione” riferito al caso di perdita dei requisiti di partecipazione, potrebbe essere stato avvertito dal legislatore come precisazione necessaria per evitare il possibile dubbio interpretativo che il richiamo ai “requisiti di cui all’art. 80” vale a dire a quei requisiti – e a quell’articolo del codice – la cui verifica si compie in fase procedurale avrebbe potuto far sorgere circa l’effettivo ambito applicativo della disposizione;
2) non appare logico l’argomento per il quale se il legislatore, introducendo il comma 19 – ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto far eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80 del codice in fase di gara, la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19 – ter; rinviando alle “modifiche soggettive” contemplate dai commi 17, 18 e 19, invero, la norma pianamente dice suscettibili di portare alla modifica del raggruppamento in fase di gara tutte le sopravvenienze ivi previste, compresa la perdita dei requisiti generali.
Il Consiglio di Stato ha quindi ammesso che sussiste la necessità di superare i dubbi interpretativi e risolvere la contraddizione tra le norme in esame che sembra ricorrere su di un duplice piano:
1) sul piano interno, con l’ammettere la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara in caso di impresa sottoposta a procedura concorsuale o raggiunta da interdittiva antimafia e non invece nel caso in cui la stessa abbia perduto qualcuno dei requisiti generali di partecipazione; ad avviso del Consiglio di Stato se è pur vero che ciascuna vicenda ha la sua peculiarità, resta il fatto che “la permanenza in gara o l’esclusione di un operatore economico dipende da situazioni che tutte possono essere ricondotte quoad effectum (e, dunque unitariamente assunte in sede di interpretazione del dato normativo) alla perdita dell’integrità dell’operatore economico per la sua condotta professionale (es. il mancato versamento di contributi previdenziali o il mancato pagamento dei tributi, ma anche il dubbio circa l’idoneità morale conseguente all’adozione di uno dei provvedimenti della normativa antimafia) o alla perdita dell’affidabilità circa la sua capacità di eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento (i pregressi inadempimenti, specialmente se intervenuti con la stessa stazione appaltante, ma anche lo stato di decozione comportante l’assoggettamento alla procedura concorsuale), e delle quali indubbiamente quelle che consentono la modifica soggettiva risultano per più versi maggiormente allarmanti per l’interesse pubblico delle altre per le quali si viene esclusi”;
2) sempre sul piano interno, in quanto risulta consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in fase di esecuzione, quando effettivamente la stazione appaltante ha ormai poche possibilità di vagliare l’affidabilità del raggruppamento per come riorganizzatosi al venir meno di un suo componente, con ogni possibile incertezza sulla residuata capacità di esecuzione, e non in fase di gara quando è ancora in tempo ad effettuare ogni verifica sui rimanenti componenti;
3) sul piano esterno, in quanto se è vero che la deroga al principio di immodificabilità dei raggruppamenti per sopravvenuto assoggettamento a procedura concorsuale di un soggetto aggregato o per adozione nei suoi confronti di una misura prevista dalla normativa antimafia “evita che le vicende dell’uno possano ripercuotersi su tutti gli altri, in situazioni in cui non sia incisa la capacità complessiva dello stesso raggruppamento che, riorganizzatosi al suo interno, sia ancora in grado di garantire l’esecuzione dell’appalto (da ultimo, così è spiegata la deroga proprio dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2021, al par. 25) – a sua volta eliminando quelle giustificate preoccupazioni (di non poter aggiudicarsi e concludere l’esecuzione dell’appalto per colpa di uno degli associati) dell’imprese con la finalità di favorire le aggregazioni di imprese, e, in ultima analisi, ampliare il campo degli operatori economici che possono aspirare all’aggiudicazione di pubbliche commesse – è fuor di dubbio, seguendo questa via di ragionamento, queste stesse ragioni possano condurre a dire giustificata la deroga all’immodificabilità del raggruppamento per la perdita dei requisiti generali di partecipazione e, specularmente, a dire non giustificato un diverso trattamento di detta vicenda”;
4) i precedenti rilievi, ad avviso del Consiglio di Stato, sono tanto più veri in quanto nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: “non la necessità di evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali di partecipazione in quanto, una volta escluso dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento, né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato, ma qui tutti sono trattati allo stesso modo perché possono alle stesse condizioni pervenire all’aggiudicazione della procedura di gara, ossia a condizione che sia garantito l’integrale e continuativo possesso dei requisiti di partecipazione a partire dalla presentazione della domanda e fino all’esecuzione del contratto, situazione che, a ben vedere, ricorre sempre, quale che sia la ragione per la quale uno dei componenti del raggruppamento viene meno se gli altri sono in grado di garantire con i loro requisiti la corretta esecuzione del contratto”;
5) da ultimo, i giudici remittenti rilevano che, “se vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante per la quale, rispettata quest’ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l’affidabilità dell’operatore, innegabile, invece, è il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall’altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare”.
Sulla base di tale articolato percorso argomentativo, il Collegio ha dunque rimesso all’ Adunanza plenaria la seguente questione:
“se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.
In caso di risposta positiva alla prima domanda, si richiede, poi, di precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.
La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Con la decisione in commento, il Supremo Consesso Amministrativo ha, preliminarmente, rilevato che il problema interpretativo dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti è effettivamente ingenerato da un’antinomia normativa – originata dalle modifiche apportate dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 – tra le previsioni contenute nei commi 17 e 18, tra le cui sopravvenienze già ivi presenti è stato poi introdotto anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80” e, la previsione contenuta nel successivo comma 19 ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
Tale antinomia, secondo i giudici di Palazzo Spada, non può dirsi superata e risolta né per effetto di quanto affermato solo incidentalmente dalla stessa Adunanza Plenaria, con la propria citata decisione n. 10 del 2021 atteso che tale pronuncia non aveva come specifico oggetto il tema, invece centrale nella vicenda in esame, della estensione della perdita dei requisiti di cui all’art. 80, né facendo ricorso ai normali criteri interpretativi, quali il criterio gerarchico ovvero il criterio della competenza della fonte, ovvero ancora i criteri cronologico o temporale o quello di specialità, trattandosi nella specie di previsioni introdotte per il tramite della medesima fonte (i.e. l’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ) e né utilizzando i criteri ermeneutici contenuti nell’art. 12 disp. prel cod. civ., ovvero la lettera delle disposizioni o la “volontà del legislatore” atteso, da una parte, che gli enunciati introdotti dal d. lgs. n. 56 del 2017 non risultano coordinati con quelli originari del Codice degli appalti e, dall’altra, che la relazione illustrativa al d. lgs. n. 56/2017 contiene poco più di una parafrasi del testo normativo.
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, quindi, l’antinomia normativa in esame deve essere superata, attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea, fornendo quindi una interpretazione che renda applicabile una sola delle norme in contrasto in quanto coerente con detti principi, e che consenta una regolazione del caso concreto con essi compatibile.
In tale ottica, è stato quindi affermato come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.
L’Adunanza Plenaria afferma quindi di condividere quanto dedotto dai giudici remittenti secondo cui “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisii di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.
Sulla base di siffatte considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha pertanto formulato il seguente principio di diritto:
“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
All’affermazione di tale principio consegue quindi che, laddove si verifichi in corso di gara la predetta ipotesi di perdita dei requisiti in capo ad uno dei membri del raggruppamento, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, sarà tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, la stessa provvederà ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.
