Secondo il TAR Calabria il concorrente qualificato nella categoria prevalente è legittimato a sopperire, tramite il subappalto necessario, al mancato possesso dei requisiti di idoneità richiesti per lo svolgimento delle attività accessorie ricondotte dalla lex specialis nella categoria prevalente
Con sentenza n. 878 del 15 novembre 2021 il TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, si è pronunciato in merito ad una controversia concernente i limiti del ricorso all’istituto del c.d. “subappalto necessario”.
In particolare, nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo a base di gara pari ad euro 12.386.666,12, l’impresa risultata aggiudicataria aveva dichiarato in sede di offerta di non essere in possesso dei requisiti di idoneità previsti dal disciplinare di gara a pena di esclusione (cioè dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali e dell’iscrizione al Registro telematico nazionale delle persone e delle imprese certificate per imprese e persone che svolgono attività di installazione, riparazione, manutenzione e smantellamento di apparecchiature contenenti gas fluorati nonché di controllo e recupero dei gas) e di voler ovviare a tale carenza ricorrendo al subappalto necessario.
Avverso l’aggiudicazione disposta in favore di tale impresa è insorto il raggruppamento classificatosi secondo, sostenendo che il subappalto necessario sarebbe possibile in relazione ai requisiti di idoneità professionale solamente in presenza di un’espressa previsione contenuta nelle regole di gara, assente nel caso di specie.
Inoltre, secondo la tesi del ricorrente, il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività, seppur accessorie, che la lex specialis abbia ricondotto nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato.
La sentenza in esame ha affermato l’infondatezza delle censure formulate dal ricorrente, per smentire le quali il TAR Calabria ha ricostruito i tratti essenziali dell’istituto del subappalto necessario.
Principi in materia di qualificazione e subappalto necessario
Principio generale in materia di partecipazione alle gare per l’affidamento dei lavori pubblici è quello secondo cui l’operatore deve essere in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicata nella lex specialis come prevalente (cioè quella di importo più elevato); il possesso della qualifica nella categoria prevalente abilita l’impresa, di norma, ad eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure a subappaltarle ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, come previsto dalla lett. a) dell’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2014.[1] La disposizione in questione va letta insieme a quella dell’art. 92, comma 1, DPR 207/2010, che precisa che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi”.
Il principio generale della sufficienza della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, tuttavia, soffre di importanti eccezioni. In particolare, il comma 2 dell’art. 12 del d.l. 47/2014, alla lett. b), individua alcune lavorazioni e categorie che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni (si tratta delle categorie c.d. “a qualificazione obbligatoria”).[2]
È in tale contesto che viene normativamente previsto il c.d. “subappalto necessario”, che consente al concorrente impossibilitato a dare esecuzione alle lavorazioni a qualificazione obbligatoria (perché sprovvisto di idonea qualificazione ancorché in possesso della SOA nella prevalente), di partecipare alla gara affidandole in subappalto ad imprese debitamente qualificate (per l’appunto, in queste fattispecie, il subappalto è denominato “necessario” o “qualificante”).
L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile ed aveva inizialmente trovato disciplina normativa nell’art. 109, D.P.R. n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12, D.L. 28 marzo 2014, n. 47.
Il citato art. 12 del DL 47/2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del D.lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola, che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni. L’operatività dell’istituto anche in vigenza del D.lgs. 50/2016 è stata confermata dalla giurisprudenza (cfr. TAR Piemonte, Sez. II, 17 gennaio 2018, n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1° marzo 2018, n. 1336).
Il subappalto necessario è quindi espressamente previsto esclusivamente dalla normativa in materia di lavori pubblici. Ciononostante, la giurisprudenza si è espressa in favore dell’applicabilità dell’istituto anche ai contratti di servizi e forniture, talvolta persino riconoscendo alla norma l’effetto eterointegrativo della lex specialis, priva di previsione sul punto, anche nelle procedure di affidamento di servizi e forniture (TAR Lombardia, sede di Milano, sez. IV, 30 novembre 2021, n. 2641).
La decisione del TAR Calabria
La sentenza in esame ha ribadito la regola generale in forza della quale l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) dell’art. 12, comma 2, d.l. 47/2014, e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che, non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni. Il TAR ha citato altresì l’Adunanza plenaria secondo cui “si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune…Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta…che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto…e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.” (Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 novembre 2015, n. 9).
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il TAR Calabria ha rigettato la tesi ricorrente secondo cui, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per i requisiti in discorso, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente; in contrario, la sentenza in commento ha affermato che, essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge (art. 12, comma 2, lett. b), d.l. 47/2014), esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.
Per l’effetto, il Collegio ha ritenuto altresì infondata la censura secondo cui la stazione appaltante avrebbe enunciato l’ammissibilità dell’istituto in discorso, dopo aver approvato le regole di gara, attraverso le FAQ, attribuendo, con ciò, efficacia innovativa ai chiarimenti in parola che, invece, sono stati resi alla luce del descritto e vigente quadro normativo dettato in materia di subappalto necessario.
La sentenza in commento ha infine respinto anche la seconda parte della censura del ricorrente, con cui quest’ultimo sosteneva che il subappalto necessario non potesse riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente avrebbe dovuto essere pienamente qualificato; a confutazione di tale assunto, il TAR ha contrapposto l’art. 60, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, tutt’oggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 14, del Codice, a mente del quale “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici“.
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[1] Art. 12, comma 2, lett. a), d.l. 47/2014: “l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
[2] Art. 12, comma 2, lett. b), d.l. 47/2014: “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì’ scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento”.
