Una preliminare analisi dell’art. 16 bis, comma 7 del D.L. 146/2021, introdotto dalla Legge 215/2021
Autori: Mario Di Carlo e Giuseppe Lo Monaco – Avvocati – Studio Ristuccia Tufarelli & Partners
Indice
Profili soggettivi ed oggettivi dell’intervento normativo.
Le ragioni dell’intervento normativo.
Criticità della disposizione e possibili contrasti con il diritto dell’UE.
Inquadramento normativo
L’art. 16 bis, comma 7 del D.L. 146/2021, introdotto dalla Legge di conversione n. 215/2021, prevede che “Al fine di favorire la più ampia digitalizzazione dei servizi e delle attività della pubblica amministrazione, anche per far fronte alle esigenze derivanti dal prolungamento dell’emergenza sanitaria, gli importi e i quantitativi massimi complessivi degli strumenti di acquisto e di negoziazione il cui termine di durata contrattuale non sia ancora spirato alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, anche se eventualmente sia stato già raggiunto l’importo o il quantitativo massimo, realizzati dalla Consip S.p.A. e dai soggetti aggregatori aventi ad oggetto servizi applicativi e sistemistici, servizi cloud e contact center, sicurezza, reti locali, server, personal computer e licenze software, sono incrementati in misura pari al 50 per cento del valore iniziale, fatta salva la facoltà di recesso dell’aggiudicatario con riferimento a tale incremento, da esercitare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
La legge di conversione, che ha introdotto l’articolo in parola, è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 301 del 20 dicembre 2021 ed è entrata in vigore il 21 dicembre 2021.
Il comma 7 qui in commento prevede l’incremento del 50% dei plafond di accordi quadro, convenzioni, etc. con specifici contenuti in ambito ICT stipulati da Consip e da altri soggetti aggregatori non scaduti al 21 dicembre 2021.
Pertanto, gli operatori economici aggiudicatari di tali appalti beneficeranno dell’incremento economico dell’appalto stesso senza alcun ulteriore confronto competitivo.
La modifica contrattuale opera ex lege e non necessita di una manifestazione di volontà delle stazioni appaltanti, la cui azione resterà nella sfera dell’esecuzione contrattuale.
Profili soggettivi ed oggettivi dell’intervento normativo
Occorre in primo luogo delineare adeguatamente il perimetro della disposizione, al fine di poter tracciare correttamente chi e che cosa è interessato dall’intervento normativo.
Principiando dal punto di visto soggettivo, la disposizione appare chiara nel prevedere l’estensione degli strumenti di acquisto e di negoziazione realizzati da (i) Consip e (ii) i soggetti aggregatori.
La Consip, centrale di committenza nazionale, è indicata dalla disposizione in commento con assoluta precisione. Al contrario, per individuare i “soggetti aggregatori”, occorre muovere dall’art. 3, co. 1, lett. n) del Codice dei Contratti Pubblici (CCP) che definisce questi ultimi come “centrali di committenza iscritte nell’elenco istituito ai sensi dell’articolo 9, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89”.
In questo elenco, tenuto e gestito dall’ANAC, “fanno parte Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna regione, qualora costituita” (art. 9, comma 1 D.L. 66/2014).
L’elenco attualmente contiene, oltre la già citata Consip, 19 centrali acquisti di società regionali, 1 per ciascuna delle provincie autonome di Trento e Bolzano, 8 centrali acquisti di città metropolitane e 2 centrali istituite nella provincia di Vicenza e Brescia (cfr. delibera ANAC n. 643 del 22.09.2021).
Tanto premesso, la disposizione riguarda gli “strumenti di acquisto e di negoziazione”.
Gli strumenti di acquisto (cfr. art. 3, co. 1 lett. cccc) CCP) sono quelli che non richiedono apertura del confronto competitivo e sono:
1) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da Consip e dai soggetti aggregatori;
2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;
3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo.
Gli strumenti di negoziazione (cfr. art. 3, co. 1 lett. dddd) CCP) sono quelli che invece richiedono apertura del confronto competitivo e sono:
4) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo;
5) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza;
6) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale;
7) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del codice dei contratti pubblici.
A tal proposito, il dossier dei Servizi Studi della Camera del Senato del 6.12.2021 ha osservato che “i principali strumenti di acquisto del Programma di razionalizzazione degli acquisti nella PA di Consip S.p.A., a disposizione delle pubbliche amministrazioni, sono: convenzioni, accordi quadro, Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (Mepa), Sistema dinamico di acquisto della Pubblica Amministrazione (Sdapa) e gare su delega e gare in ASP (Application Service Provider).
La norma non sembra tuttavia applicabile ai mercati elettronici ed ai sistemi dinamici d’acquisizione, giacché la disposizione si applica agli strumenti d’acquisto e di negoziazione aumentandone l’importo ed il quantitativo massimo, caratteristiche normalmente assenti negli strumenti a monte diversi da convenzioni, accordi quadro e contratti quadro. La norma, peraltro, non pare neppure applicabile ai contratti a valle, ovvero quelli stipulati mediante gli strumenti di acquisto e negoziazione.
Gli appalti destinati ad essere rinnovati sono, per espressa previsione legislativa, quelli relativi a servizi applicativi e sistemistici, servizi cloud e contact center, sicurezza, reti locali, server, personal computer e licenze software.
Non è chiaro come si comporteranno le centrali di committenza e le amministrazioni quando si troveranno di fronte a contratti il cui oggetto non è pienamente collimante con i servizi previsti dalla norma.
Le ragioni dell’intervento normativo
Nell’incipit della disposizione in esame sono individuate le ragioni a fondamento della scelta adottata dal legislatore di estensione dei contratti in essere, che sono quelle di (i) favorire l’ampia digitalizzazione dei servizi e delle attività della pubblica amministrazione (ii) per far fronte all’emergenza sanitaria.
L’emergenza sanitaria, è bene ricordare, è stata prorogata sino al 31.03.2022 dal D.L. 221/2021 e, al momento in cui si scrive, l’intenzione del Governo è quella di non prorogare lo stato d’emergenza sanitaria.
La disposizione prevede un incremento del plafond degli strumenti di acquisto e negoziazione “in misura pari al 50% del valore iniziale”.
L’affidatario dei contratti si troverebbe pertanto a rendere maggiori servizi (sino al 50% del valore inziale appunto) senza alcun confronto concorrenziale con altre imprese del settore.
Dal tenore della disposizione, l’estensione contrattuale parrebbe operare automaticamente vincolando le amministrazioni interessate mentre è rimessa alla discrezionalità dell’impresa aggiudicataria decidere se proseguire il contratto oppure recedere da esso, a seconda della convenienza tecnica ed economica che ciascuna impresa dovrà constatare.
La norma odierna, diversamente dal caso del D.L. 95/2012 di cui si dirà appresso, si limita a disporre un aumento del plafond senza però prorogare la durata dei contratti.
Occorre evidenziare che, stanti gli obblighi di acquisto tramite gli strumenti di acquisto e negoziazione centralizzati, l’aumento dei plafond comporta in sostanza l’obbligo per le amministrazioni interessate di non bandire gare autonome ma di approvvigionarsi tramite gli strumenti oggetto di incremento.
In caso di recesso esercitato dall’aggiudicatario, a parere di chi scrive, la Stazione Appaltante può, se fattibile, interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei servizi o forniture oppure celebrare una nuova gara.
Occorre poi dare evidenza che la norma dispone espressamente l’incremento del plafond “degli strumenti di acquisto e di negoziazione” di Consip e soggetti aggregatori.
Se ne ricava, quantomeno in termini generali, l’invarianza degli importi dei contratti attuativi (si pensi agli ordinativi di fornitura emessi a valere su Accordi Quadro/Convenzioni Consip) stipulati a valle dalle amministrazioni ordinanti. Queste ultime potranno eventualmente attingere dall’incremento del plafond dello strumento a monte (i.e. Accordo Quadro, Convenzione ecc…) andando a prolungare il precedente contratto esecutivo o ordine e/o stipularne uno nuovo senza che vi sia un effetto automatico ex lege di incremento del singolo rapporto.
I precedenti
Quasi un decennio fa, una norma del D.L. 95/2012 (art. 1, co. 15-16) disponeva, ai fini qui di interesse, che “le quantità ovvero gli importi massimi complessivi” delle Convenzioni CONSIP “sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012” e che “la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria”.
Tale disposizione era stata adottata in un contesto emergenziale di crisi economica che aveva colpito in particolar modo l’Italia, ed aveva dichiaratamente una finalità di risparmio per le finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review”.
Tale norma è stata dichiarata contraria al diritto dell’Unione Europea dal TAR Abruzzo (Pescara, Sez. I, 5.04.2013, n. 197 e L’Aquila, Sez. I, 5.06.2014, n. 515), dal TAR Sardegna (Cagliari, Sez. I, 8.05.2013, n. 361) ed anche dal Consiglio di Stato (Sez. III, 27.03.2014, n. 1486 e 11.04.2014, n. 1793).
La giurisprudenza appena richiamata ha ritenuto che la proroga disposta dal D.L. 95/2012 contrastasse con il diritto dell’Unione e andasse disapplicata, anche d’ufficio, dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale. La motivazione sottesa a tale conclusione è però solo parzialmente collimante al caso in esame poiché i giudici di allora hanno fatto leva in parte consistente sull’estensione non solo quantitativa ma soprattutto temporale, affermando che la Direttiva “consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando. Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario”. La giurisprudenza aveva però anche escluso che la natura transitoria ed emergenziale della norma in questione consentisse una diversa valutazione e che neppure “la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali” (così Cons. Stato n. 1486/2014).
Ancora prima, vale menzionare la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione, aveva determinato l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, recata dal parere della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005.
Criticità della disposizione e possibili contrasti con il diritto dell’UE
Come sopra accennato, la disposizione non prevede il ricorso ad alcun confronto competitivo e l’effetto sostanziale della norma è quello di un affidamento diretto all’operatore economico che si era aggiudicato l’appalto con conseguente criticità per possibile contrasto con i principi cardine del diritto eurounitario.
Il diritto dell’Unione Europea, che non differenzia – al contrario del diritto nazionale – l’Accordo Quadro dal Contratto Quadro e dalla Convenzione, definisce l’Accordo Quadro “un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici allo scopo di definire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste” (art. 33, co 1, Direttiva 2014/24/UE). Le dinamiche di centralizzazione delle committenze sono previste al successivo art. 37, Direttiva 2014/24/UE.
Il considerando 61) della citata Direttiva afferma che “Onde assicurare la trasparenza e la parità di trattamento, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero indicare nei documenti di gara per l’accordo quadro i criteri oggettivi su cui si baserà la scelta tra quei due metodi di esecuzione dell’accordo quadro. Tali criteri potrebbero per esempio riguardare la quantità, il valore o le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi in questione”.
In tale prospettiva, la CGUE, sent. 19.12.2018, causa C-216/17 ha stabilito che “quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni da esso definite. Ne consegue che l’amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte dell’accordo quadro può assumere impegni, per se stessa e per le potenziali amministrazioni aggiudicatrici che siano chiaramente individuate in tale accordo, solo entro una determinata quantità e che, una volta raggiunto tale limite, detto accordo avrà esaurito i suoi effetti” (§ 61) e che “i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione dell’accordo quadro, sanciti, in particolare, dall’articolo 2 della direttiva 2004/18, sarebbero compromessi se l’amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte dell’accordo quadro non specificasse la quantità complessiva oggetto di un tale accordo” (§ 64).
La disposizione in commento, pertanto, prevedendo un incremento del valore dell’appalto dopo la pubblicazione del Bando potrebbe presentare profili di incompatibilità con il diritto eurounitario.
L’incremento del plafond nei termini sopra evidenziati si sostanzia in un affidamento diretto, che il diritto eurounitario ammette, ma solo in circostanze del tutto eccezionali.
L’art. 32 della Direttiva 2014/24/UE (sostanzialmente analogo all’art. 31 della precedente Direttiva 2004/18/CE) ammette l’uso di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando nei casi e nelle circostanze specificamente elencati in detto articolo.
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva. Il principio è pacifico nella giurisprudenza eurounitaria (in tal senso, ex multis CGUE cause C- 275/08, Commissione/Germania, e C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri) e nazionale (Cons. Stato, Sez. V, 3.02.2016, n. 413).
In particolare, l’art. 32, par. 2, lett. c), Direttiva 2014/24/UE prevede che “2. Nel caso degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata […] nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
La Commissione Europea è intervenuta sul tema della compatibilità degli affidamenti diretti con il diritto dell’Unione nel contesto dell’emergenza sanitaria. Sul punto, con comunicazione 2020/C 108 I/01 del 1.04.2020, la Commissione Europea ha confermato che (i) “l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato rimane l’eccezione ed è applicabile se solo un’impresa è in grado di fornire i risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza” e che (ii) “Le procedure negoziate senza previa pubblicazione possono dare la possibilità di soddisfare le esigenze immediate. Servono a colmare la lacuna fino a quando non sarà possibile trovare soluzioni più stabili, quali contratti quadro di forniture e servizi aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle accelerate)”.
I profili di possibile criticità dell’art. 16 bis, comma 7 del D.L. 146/2021 sono diversi ed autonomi fra loro.
Benché il legislatore nazionale abbia indicato nella norma stessa le ritenute ragioni di estrema urgenza che hanno motivato l’estensione dei plafond, l’assenza di una valutazione approfondita e caso per caso potrebbe minarne la legittimità.
Inoltre, l’art. 32, par. 2, lett. c), Direttiva 2014/24/UE ammette la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando “nella misura strettamente necessaria”.
Come si è visto, invece, l’aumento del plafond degli strumenti centralizzati di acquisto e negoziazione sembrerebbe attivare un obbligo di adesione delle amministrazioni, anche di quelle che sarebbero in grado di esperire una procedura aperta o ristretta.
Infine, l’art. 32 della Direttiva 2014/24/UE prevede che la decisione di affidamento diretto sia presa motivatamente dall’amministrazione mentre il meccanismo che si determinerebbe nell’attuale contesto normativo e di mercato, prescinde dall’analisi e valutazione del caso concreto.
