Le rettifiche della lex specialis devono essere approvate e pubblicate nelle stesse forme degli atti originari, non a mezzo dei chiarimenti resi in corso di gara
Con sentenza n. 64 del 7 gennaio 2022, la III Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito i limiti di ammissibilità dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara.
Nella fattispecie sottesa alla decisione, in sede di richiesta di chiarimenti sulla documentazione di gara di una procedura per l’affidamento di un contratto di concessione, era stata rilevata la seguente incongruenza:
– il disciplinare, descrivendo il contenuto della busta B “offerta tecnica”, prevedeva l’inserimento di una relazione dettagliata che descriva i seguenti elementi di valutazione tecnica: A1) organizzazione del servizio; A2) prodotti offerti; A4) proposte migliorative;
– il disciplinare prevedeva i seguenti quattro criteri di valutazione con i relativi punteggi: a) organizzazione del servizio, con assegnazione sino a 22 punti; b) prodotti offerti, con assegnazione sino a 20 punti; c) arredi e attrezzature, con assegnazione sino a 20 punti; d) proposte migliorative, con assegnazione sino a 8 punti;
– il capitolato confermava la previsione del disciplinare, indicando come criteri di valutazione: A1) organizzazione del servizio; A2) prodotti offerti; A3) opere, arredi e attrezzature; A4) proposte migliorative.
In altre parole, tra gli elementi descrittivi dell’offerta prescritti dal disciplinare di gara mancava quello corrispondente ad uno dei criteri di valutazione dell’offerta (arredi e attrezzature).
In risposta alla richiesta di chiarimenti, la stazione appaltante aveva espunto il criterio “arredi e attrezzature”, riducendo a tre i parametri di valutazione dell’offerta, ed aveva rimodulato i punteggi a questi ultimi assegnati.
Il concorrente classificatosi secondo in graduatoria aveva impugnato l’aggiudicazione unitamente agli atti del procedimento, lamentando, tra l’altro, che la stazione appaltante avesse cambiato in corso di gara i criteri di valutazione facendo ricorso ai chiarimenti, così violando la lex specialis, gli articoli 30 e 173 del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 50/2016, nonché i principi di pubblicità, trasparenza e par condicio.
Il TAR per la Lombardia aveva accolto il motivo di ricorso ed annullato gli atti della procedura di gara, con sentenza che è stata poi impugnata innanzi al Consiglio di Stato in ragione delle seguenti argomentazioni:
– per il tramite dei chiarimenti, la stazione appaltante si sarebbe limitata a correggere un mero errore materiale prima della scadenza dei termini di presentazione delle offerte;
– sarebbe stata fornita adeguata pubblicità a tale correzione;
– la modifica non avrebbe influenzato l’esito della gara, in quanto aveva conservato l’incidenza di ciascun peso ponderale nella valutazione finale;
– la ricorrente in primo grado non avrebbe subito alcuna lesione da tale modifica, alla quale, peraltro, avrebbe prestato acquiescenza.
La sentenza in commento ha rigettato la ricostruzione di parte appellante, sotto i profili sia di ammissibilità sia di merito.
In particolare, il Consiglio di Stato ha ricondotto l’ammissibilità del ricorso di primo grado alla circostanza che, per giurisprudenza pacifica, la dimostrazione della prova di resistenza non rileva ai fini della realizzazione dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara; inoltre, la documentazione a base di gara è normalmente impugnabile con l’atto conclusivo del procedimento concorsuale, dovendo essere considerata immediatamente impugnabile solo nel caso in cui contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame.
Con riferimento al merito della controversia, in base agli elementi fattuali sopra esposti, il Consiglio di Stato ha riscontrato nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante non la correzione di un mero errore materiale, bensì una vera e propria modifica della lex specialis, con la riduzione dei parametri di valutazione e la ridefinizione dei punteggi attribuibili a ciascuno dei tre criteri residui.
Ciò contravviene al principio per cui “i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un’ampia giurisprudenza).
I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch’essa a corredo una vasta giurisprudenza)” (Consiglio di Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64).
Come affermato nella sentenza in commento, la rettifica della lex specialis deve essere effettuata con le stesse forme dei documenti di gara originari, e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento. In difetto di ciò non è consentito nemmeno alla stazione appaltante disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare.
