Gravi illeciti professionali e self cleaning: discrezionalità e onere motivazionale della p.a. in caso di ammissione alla gara

Commento a TAR Lombardia – Milano, sez. IV, 24 marzo 2022, n. 668

Autori: Andrea Antonio Talivo e Vittoria Donat-Cattin

 In caso di ammissione dell’operatore economico, non sussiste uno specifico onere motivazionale in capo alla stazione appaltante, nemmeno a fronte della sussistenza di fatti potenzialmente idonei a integrare un grave illecito professionale – quali lo svolgimento di indagini penali a carico della Società ex d.lgs. 231/2001 ovvero il rinvio a giudizio e la successiva condanna non definitiva per gravi reati corruttivi in capo all’ex amministratore delegato – o dell’adozione di misure di self-cleaning dichiarate in gara dal partecipante.

 

1. Il caso di specie

La controversia trae origine da una procedura negoziata indetta, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali e ad alta tecnologia, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo complessivo a base di gara pari a € 1.800.000,00 e scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissata al 26.11.2020.

In esito all’esperimento della suddetta procedura, l’operatore economico risultato secondo in graduatoria impugnava l’ammissione alla gara della società prima classificata assieme all’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultima, chiedendone l’annullamento per violazione dell’art. 80, commi 5, lett. c) – c-ter), 6, 7 e 8, del d.lgs. n. 50/2016, e chiedendo altresì la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato nelle more (i.e. il 14.09.2021), il subentro nello stesso ovvero la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.

Più precisamente, con il primo motivo di ricorso, la ricorrente deduceva l’illegittimità del provvedimento di ammissione della controinteressata giunta prima in graduatoria per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione (espressa) sul possesso dei requisiti di moralità in capo a quest’ultima. Allo scopo, la medesima ricorrente deduceva in giudizio che la detta controinteressata risultava indagata per illecito, ai sensi dell’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, in relazione ai delitti di corruzione di cui agli artt. 319, 319-ter, 321 e 322 c.p., a causa delle vicende penali che avevano coinvolto l’ex amministratore delegato (dimessosi il 22.05.2020 e cessato dalla carica di consigliere di amministrazione il 30.05.2020) e un dirigente (poi sospeso dal servizio). Inoltre, la ricorrente censurava l’inidoneità delle misure di self-cleaning adottate dalla predetta società prima classificata, considerato che il nuovo vertice societario della stessa era composto dai familiari (i.e. la zia e il fratello) dell’ex AD.

Con il secondo e il terzo motivo di ricorso, la ricorrente denunciava poi la violazione del medesimo art. 80 del predetto d.lgs. n. 50/2016, nonché dei doveri di lealtà, trasparenza e correttezza previsti dal patto di integrità richiamato dalla lex specialis di gara, in ragione delle (presunte) omissioni dichiarative serbate dalla prima classificata in merito ad alcune gravi vicende sopravvenute in corso di gara.

Segnatamente, la ricorrente censurava la mancata tempestiva comunicazione (intervenuta solo a seguito dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto):

  1. della condanna penale di primo grado pronunciata il 05.08.2021 nei confronti dell’ex AD “per fatti di corruzione aggravata commessi per l’affidamento di pubbliche commesse”;
  2. di una sentenza del 02.08.2021 con cui il Consiglio di Stato aveva accertato la legittimità dell’esclusione della controinteressata da una diversa procedura di gara disposta in ragione delle medesime vicende penali;
  3. del provvedimento di esclusione da una “gara elettromedicali” adottato il 27.05.2021 da un’altra stazione appaltante per gli stessi motivi.

 

2. La decisione del TAR Lombardia

A seguito delle difese svolte dalla controinteressata (anche per il tramite di un ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione della ricorrente principale) e dall’Amministrazione resistente, il TAR Lombardia ha respinto con sentenza semplificata il ricorso introduttivo – ritenuto integralmente infondato nel merito – e, per l’effetto, ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

Innanzitutto, secondo il Giudice di merito, l’aggiudicataria ha adempiuto agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 rendendo due esaurienti dichiarazioni sostitutive di atti notori rispettivamente il 26.11.2020, in sede di presentazione dell’offerta, e il 24.09.2021, dopo la stipula del contratto con l’Amministrazione resistente. In particolare:

  • con la prima dichiarazione, la controinteressata aveva informato la stazione appaltante delle vicende penali relative alle due figure di vertice (comprensive, peraltro, “della misura cautelare degli arresti domiciliari”), di un’esclusione disposta in un’altra procedura – e già confermata in giudizio – in ragione di tali vicende, nonché dell’adozione di misure self-cleaning;
  • con la seconda dichiarazione, la medesima controinteressata aveva comunicato alla resistente la condanna penale del 05.08.2021 e la sentenza del Consiglio di Stato del 02.08.2021, limitandosi ad omettere l’esclusione subita il 27.05.2021 in un’altra procedura di gara a causa degli stessi fatti penalmente rilevanti.

Dunque, ad avviso del TAR Lombardia, la stazione appaltante aveva “piena contezza dei fatti allorché ha valutato l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico”, posto che il provvedimento di esclusione del 27.05.2021 si fondava sulle “medesime vicende penali di cui la stazione appaltante era già pienamente edotta”: pertanto, non apportando “alcuna informazione ulteriore”, esso, anche se reso noto, non avrebbe potuto comunque incidere sul processo decisionale dell’Amministrazione resistente.

Del resto, “la non immediatezza dell’aggiornamento degli sviluppi intervenuti nel corso dell’agosto 2021” non può integrare – secondo il Collegio – una violazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e del patto di integrità, “anche considerando che la stipula del contratto non determina comunque il venir meno dell’obbligo, in capo all’amministrazione, di verificare la persistenza del possesso dei requisiti”.

Inoltre, il TAR Lombardia non ha ravvisato in specie alcun difetto di istruttoria e di motivazione, invocando all’uopo il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa”. Così, il Giudice di merito ha ritenuto applicabile al caso in esame la “regola generale (…) secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni”. Ad avviso di quest’ultimo, infatti, deve escludersi che i fatti in questione, ancorché “di indubbia gravità, rendano “necessaria un’espressa motivazione del giudizio positivo di affidabilità professionale” e deve parimenti escludersi che “una tale valutazione, ampiamente discrezionale, sia ictu oculi illogica, contraddittoria o manifestamente erronea”.

Stando alla sentenza in commento, in tal senso depongono i seguenti elementi:

  1. il fatto che l’ex AD della impresa prima classificata in gara fosse cessato da ogni carica prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e che l’aggiudicataria fosse solo indagata per illecito ex 25, comma 2, d.lgs. 231/2001;
  2. l’adozione di misure di self-cleaning (tra cui l’aggiornamento del modello di organizzazione, gestione e controllo ex lgs. 231/2001) da parte della medesima impresa, le quali, sebbene non idonee a “superare l’eccezionale gravità delle condotte ascrivibili alle due figure di vertice di cui la società si è comunque avvantaggiata con l’acquisizione dei contratti”, sono state definite “apprezzabili” dall’ANAC in sede di archiviazione del procedimento di annotazione nel casellario informativo;
  3. la circostanza che non residuasse alcun potere decisionale in capo ai soggetti diversi dai soci, secondo le previsioni statutarie della stessa controinteressata;
  4. la precedente valutazione di affidabilità espressa implicitamente dalla stazione appaltante resistente allorquando essa – già informata delle vicende penali con la dichiarazione del 26.11.2020 – ha comunque disposto la proroga del contratto con il RTI uscente, costituito proprio dall’aggiudicataria e dalla ricorrente.

Né a diversa conclusione conduce – secondo il TAR Lombardia – il provvedimento di straordinaria e temporanea gestione ex art. 32, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, adottato il 14.10.2021 nei confronti dell’aggiudicataria, su proposta del Presidente dell’ANAC, al fine di “precludere all’operatore economico di conseguire profitto da contratti illecitamente acquisiti, fino all’esito del giudizio penale”.

Lo stesso dicasi in relazione alle “pronunce rese nei confronti della controinteressata, concernenti procedure di gara indette da altre stazioni appaltanti, stante l’autonomia dei giudizi di affidabilità professionale rimessi alle valutazioni discrezionali di ciascuna di esse e stante comunque la non identità delle fattispecie”.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ha concluso per la legittimità dell’operato dell’Amministrazione resistente.

3. Considerazioni e profili critici alla luce del dibattito giurisprudenziale in materia

Con la sentenza in commento, il Giudice Amministrativo si è pronunciato in materia di “gravi illeciti professionali” ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, prendendo posizione – tra l’altro – in tema di idoneità delle misure di self-cleaning nonché in merito all’assenza tout court di un particolare onere (istruttorio e) motivazionale in capo all’Amministrazione che proceda (non all’esclusione bensì) all’ammissione del concorrente.

Con riguardo a tali specifici aspetti, tuttavia, deve osservarsi che le soluzioni ermeneutiche offerte dalla pronuncia del TAR Lombardia qui in commento destano invero talune perplessità, esprimendo indicazioni e posizioni a tutt’oggi controverse nell’ambito del dibattito giurisprudenziale formatosi in materia, come illustrato qui di seguito.

In via preliminare, giova rammentare che, ai sensi del citato art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico può essere escluso dalla partecipazione alla procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tale valutazione è – per consolidata giurisprudenza – espressione di ampia discrezionalità, che “si esplica innanzitutto sull’an”, in quanto “la richiamata lett. c) non fa derivare l’esclusione da una circostanza indipendente dalla volontà dell’Amministrazione (…) ma dalla dimostrazione della stazione appaltante circa l’inaffidabilità dell’operatore economico”, “consentita dal legislatore proprio in ragione del fatto che questa è chiamata a scegliere il proprio contraente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8462; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 11 ottobre 2021, n. 842; TAR Campania – Napoli, sez. IV, 14 gennaio 2022, n. 299; Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223). Del resto, “l’ampia discrezionalità che connota il potere escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 trova il proprio fondamento nel diritto UE, che disegna detta causa di esclusione come facoltativa (…), in un’ottica che tende a riconoscere e a confidare nella capacità valutativa del soggetto pubblico” (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 11 ottobre 2021, n. 842).

Peraltro, come noto, l’operatore economico può contrastare il rischio di esclusione discendente da circostanze potenzialmente rilevanti, ai sensi delle predette previsioni, ricorrendo all’adozione delle cc.dd. “misure di self-cleaning” e provando così “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” (v. art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016). Di modo che, ove tali misure siano ritenute sufficienti dall’Amministrazione, non avrà luogo alcuna esclusione, ai sensi del successivo comma 8 della norma in questione.

Tanto precisato, nel caso di specie sottoposto allo scrutinio del TAR Lombardia, nessun grave illecito professionale è stato imputato all’aggiudicataria, (anche) in ragione del fatto che la società risultava “solo indagata per illecito ex art. 25, c. 2, d.lgs. 231/2001” e che la condanna penale di primo grado riguardava – oltre a un dirigente sospeso dal servizio – un soggetto apicale cessato dalla carica (circa sei mesi) prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Quanto al primo profilo, si rileva peraltro che, in presenza di un procedimento penale (la cui pendenza – si ricorda – ha inizio già con l’iscrizione della notizia di reato nell’apposito registro), un diverso orientamento riconosce invece “alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali”, a prescindere dalla definitività degli accertamenti [ivi] compiuti”, risultando a tal fine sufficiente anche il semplice “avvio di indagini penali” (cfr. TAR Lombardia – Milano, sez. I, 29 aprile 2021, n. 1069; in termini analoghi cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307; TAR Marche – Ancona, sez. I, 12 febbraio 2021, n. 125; TAR Campania – Napoli, sez. VII, 15 febbraio 2021, n. 978).

Infatti, nelle valutazioni discrezionali demandate alla stazione appaltante ai fini dell’esclusione facoltativa dell’operatore economico, essa “deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2022, n. 164), a fortiori laddove si tratti – come nella fattispecie vagliata dal TAR Lombardia – di reati “ostativi” ex art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016: in siffatte ipotesi, “seppure la condotta di cui trattasi non sia stata ancora sanzionata con sentenza definitiva, si ritiene opportuno mettere al riparo l’interesse pubblico dal pericolo manifestato” da tali gravi reati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2021, n. 3165).

Tant’è che, come si è visto, le medesime vicende penali portate all’attenzione dei Giudici lombardi, nel caso che ci occupa, sono state poste invece a fondamento dell’esclusione della suddetta società controinteressata da altre procedure di gara. Ciò in quanto l’Amministrazione, al pari di chiunque altro, non può essere obbligata a contrarre con soggetti che ritiene inaffidabili, “quand’anche l’illecito non sia stato accertato definitivamente in giudizio (come si può desumere anche dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 19 giugno 2019, in causa C-41/18, Meca), ma sussistano e siano valutati elementi tali da «provocare la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico» (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 3 ottobre 2019, in causa C-267/18, D.A.C. SA)” (cfr. Corte Cost., 27 luglio 2020, n. 168).

In quest’ottica, valga considerare che, pur prescindendo dalla eventuale rilevanza delle indagini penali a carico dell’aggiudicataria, la “misura cautelare degli arresti domiciliari” prima e la condanna (non definitiva) “per fatti di corruzione aggravata” poi sono state comunque disposte nei confronti di un soggetto apicale che, sebbene cessato prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rientra a pieno titolo nell’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2016. Tale norma dispone, infatti, che “In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Del resto, benché non applicabile ratione temporis alla controversia in oggetto, la bozza delle Linee guida ANAC n. 6 (recanti per l’appunto l’“Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”), attualmente in fase di aggiornamento, prevede che, nei casi in cui siano stati adottati “provvedimenti di rinvio a giudizio, cautelari e di condanna, anche non definitiva” per il reato di “Istigazione alla corruzione” di cui all’art. 322 c.p., siffatti provvedimenti possono rilevare quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, “fermo restando che le condanne definitive per tal[e] delitt[o] costituiscono motivo di esclusione automatica ai sensi dell’articolo 80, comma 1, lettera b) del codice dei contratti pubblici”.

Peraltro, in presenza dei titoli di reato di cui all’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza ha anche affermato che le relative condanne non definitive e i relativi procedimenti pendenti “integrano ex se e (…) sorreggono, per sé soli, l’apprezzamento dell’esistenza dell’avvenuta commissione dei “…gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità…” dell’operatore economico” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2021, n. 8371).

Ciò posto, nel caso in esame, l’aggiudicataria era tenuta a dimostrare la “completa ed effettiva dissociazione” dalla condotta penalmente sanzionata all’ex AD “per fatti di corruzione aggravata commessi per l’affidamento di pubbliche commesse” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2021, n. 8744; TAR Lazio – Roma, sez. I, 18 giugno 2021, n. 7300).

Ora, secondo la stazione appaltante e il TAR Lombardia, tale dissociazione ha effettivamente avuto luogo nel caso di specie, non deponendo in senso contrario la circostanza che i nuovi organi di vertice della controinteressata risultino appartenenti alla stretta cerchia familiare dell’ex AD.

Tuttavia, proprio con riferimento a quest’ultimo aspetto, l’interpretazione fornita dal TAR Lombardia appare alquanto isolata.

Infatti, sebbene il Consiglio di Stato abbia recentemente contemplato la possibilità che i legami di parentela con i soggetti apicali di una Società siano configurabili “come circostanze neutre e irrilevanti ai fini del giudizio di affidabilità della contraente” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768), va comunque segnalato che secondo altri e più numerosi arresti giurisprudenziali, egualmente recenti, tali legami “consentono di individuare nel nucleo familiare (…) un unico centro di interessi” (cfr. TAR Toscana – Firenze, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 77; in termini analoghi cfr. TAR Campania – Napoli, sez. I, 8 febbraio 2021, nn. 799 e 800; TAR Emilia-Romagna – Bologna, sez. I, 18 gennaio 2021, n. 35). Sicché alla stregua di quest’ultimo orientamento – contrariamente a quanto affermato dal TAR Lombardia con la pronuncia in commento – il fatto che le cariche di vertice dell’aggiudicataria siano rivestite rispettivamente dalla zia e dal fratello dell’ex AD condannato “per fatti di corruzione aggravata” deporrebbe per la sussistenza di un “unico centro di interessi” e, pertanto, osterebbe alla dimostrazione della effettiva dissociazione della società dalle condotte criminali ascritte a quest’ultimo.

Ciononostante, le misure di self-cleaning adottate dalla controinteressata nelle vicende in esame sono state considerate idonee ai fini della sua ammissione alla gara. Al riguardo, richiamando quanto affermato dall’ANAC in sede di archiviazione del procedimento di annotazione nel casellario informativo ex art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016, il TAR Lombardia ha infatti ritenuto che la struttura e il modello organizzativo dell’aggiudicataria costituissero “idonei strumenti di prevenzione rispetto agli illeciti, che escludono l’imputabilità alla società stessa dei fatti ascritti alle persone fisiche coinvolte nella vicenda giudiziaria”.

A fronte di tale valutazione, non può sottacersi però che, nel suddetto provvedimento di straordinaria e temporanea gestione della società del 14.10.2021, quelle misure di self-cleaning, ancorché “apprezzabili”, sono state invero definite dalla medesima ANAC non idonee a “superare l’eccezionale gravità delle condotte ascrivibili alle due figure di vertice di cui la società si è comunque avvantaggiata con l’acquisizione dei contratti” né a “sanare il vulnus inferto dalle stesse condotte ai contratti di cui si tratta nella loro genesi turbata da mezzi fraudolenti e collusioni”.

Ebbene, questo rilievo dell’Autorità non pare in realtà del tutto trascurabile, anche alla luce del contesto in cui è stato formulato: infatti, il provvedimento in questione rientra tra le “Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione” che, ai sensi dell’art. 32 del D.L. 90/2014, convertito con modificazioni dalla L. 114/2014, vengono adottate dal competente Prefetto, su proposta del Presidente dell’ANAC, solo “in presenza di fatti gravi”. La ratio dell’istituto risiede, del resto, proprio nella “ponderazione della gravità dei fatti per i quali si procede in sede penale” e nella “necessità di porre l’esecuzione del rapporto contrattuale al riparo da ogni ulteriore eventuale influsso criminale” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 agosto 2018, n. 5023).

In ragione di quanto sopra, la circostanza emersa sembra dunque poter assumere un qualche rilievo, almeno in rapporto al correlato – e parimenti controverso – tema dell’onere (istruttorio e) motivazionale gravante in capo all’Amministrazione che si determini per l’ammissione del concorrente anziché per la sua esclusione, come avvenuto nelle vicende di che trattasi.

In proposito, è d’uopo rimarcare la “regola generale”, invalsa in giurisprudenza e applicata anche nella fattispecie in oggetto, secondo cui “la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni” (cfr., ex plurimis, TAR Campania – Napoli, sez. II, 31 gennaio 2022, n. 639; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 12 gennaio 2022, n. 32; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850).

Nondimeno, alla stregua dell’orientamento invocato dalla ricorrente nel giudizio oggetto della presente disamina, tale regola è “destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile”. Ciò in quanto, “in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante; in maniera più chiara: il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500; così anche Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 20 ottobre 2021, n. 881; TAR Umbria – Perugia, sez. I, 28 aprile 2021, n. 275).

Tuttavia, con specifico riferimento a siffatto indirizzo, il TAR Lombardia ha ritenuto che non sussistessero “le condizioni per dare applicazione al principio affermato dal Consiglio di Stato” giacché, a suo avviso, le vicende penali in questione, seppur “di indubbia gravità”, non sono “un evidente indizio di inaffidabilità dell’operatore economico, tanto da rendere necessaria un’espressa motivazione del giudizio positivo di affidabilità professionale”, né “una tale valutazione, ampiamente discrezionale, [è] ictu oculi illogica, contraddittoria o manifestamente erronea”.

Eppure, le argomentazioni sin qui illustrate paiono comunque esporre tale posizione del TAR Lombardia a dubbi non del tutto peregrini, che trovano sponda nelle stesse difese della ricorrente nel giudizio de quo, laddove si afferma in particolare che “la gravità degli addebiti e la pertinenza con l’oggetto del contratto, imporrebbero alla stazione appaltante lo svolgimento di una attività istruttoria e una motivazione con riferimento all’affidabilità e integrità dell’operatore economico e all’idoneità delle misure di self-cleaning dallo stesso adottate, al pari di quanto affermato dal Consiglio di Stato” (v. Cons. Stato, n. 1500/2021, cit.).

In tal senso, non può quindi escludersi che l’“eccezionale gravità” – riconosciuta non solo dall’ANAC, bensì anche dallo stesso TAR Lombardia – dei reati ex art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ascritti (in via non definitiva) alle due figure di vertice della controinteressata (quest’ultima impresa a sua volta indagata, a causa dei medesimi, per illecito ex art. 25, comma 2, d.lgs. 231/2001), implicasse un più specifico onere (istruttorio e) motivazionale in capo all’Amministrazione, quanto meno in via di maggiore (e opportuna) cautela.

Come ricordato anche dalla suddetta ricorrente, d’altronde, in più di una occasione la giurisprudenza ha avuto modo di osservare che non è convincente “l’argomentazione secondo cui (…) solo l’esclusione dalla gara (…) avrebbe richiesto un particolare corredo motivazionale”. Difatti, la “speciale gravità” delle condotte sanzionate impone alla stazione appaltante “approfondimenti di maggiore latitudine” e, soprattutto, ““il dovere di motivare adeguatamente le ragioni per le quali (…) ritenga comunque affidabile l’operatore economico e dunque lo ammetta alla procedura” (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2260)” (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2022, n. 845). In caso contrario, dovrebbe ravvisarsi “l’inadeguatezza del pronunciamento positivo reso (…) dall’amministrazione” in merito alla asserita permanenza dei requisiti di moralità in capo all’aggiudicataria (cfr. TAR Veneto – Venezia, sez. I, 11 dicembre 2020, n. 1244).

In buona sostanza, secondo l’orientamento – tutt’altro che minoritario – appena riportato, in presenza di fatti particolarmente gravi sussisterebbe un obbligo motivazionale anche nel caso in cui la stazione appaltante decida di ammettere, anziché di escludere, l’operatore economico.

Ciò in quanto il sindacato del Giudice Amministrativo “non concerne la condivisibilità o meno del giudizio discrezionale espresso dall’amministrazione, bensì si incentra sulla relativa motivazione, e segnatamente sulla sua idoneità a sorreggere la determinazione finale, sotto il profilo della ragionevolezza e della idoneità delle esposte argomentazioni”. In particolare, ““la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente”, e al giudice amministrativo è rimessa la “valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (Ad. plen., n. 12 del 2020, cit.), sicché la questione della sufficienza della relativa motivazione va apprezzata tenendo conto non del suo esito, bensì della completezza dell’esame di tutti gli elementi, di ordine fattuale e giuridico che, nella concreta fattispecie, risultino rilevanti in quanto potenzialmente incidenti sull’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico, nonché della tenuta logica delle argomentazioni con cui l’amministrazione li ha trattati” (cfr. Cons. Stato, n. 845/2022, cit.).

Siffatte indicazioni paiono dunque indurre a ritenere che, in ipotesi quale quella qui in rilievo, il provvedimento adottato dalla stazione appaltante – sia esso di esclusione ovvero di ammissione – debba essere sorretto da una motivazione espressa ed adeguata, funzionale a “rendere note le ragioni in ordine alla valutazione di idoneità delle misure di self-cleaning (…) adottate e, quindi, della (…) affidabilità professionale” del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2021, n. 6652).

In proposito, valga peraltro osservare che, nelle citate Linee guida n. 6, anche l’ANAC ha previsto che la decisione assunta all’esito della valutazione delle misure di self-cleaningdeve essere adeguatamente motivata” (cfr. par. 7.4). E, “se, per un verso, è vero che si tratta di linee guida non vincolanti, per altro verso, è altrettanto vero che le stesse per essere disattese richiedono che l’amministrazione specificamente motivi la ragione per cui decide di discostarsene” (cfr. Cons. Stato, 27 dicembre 2019, parere n. 3235).

In conclusione, fermo il carattere pacificamente discrezionale delle valutazioni della P.A. in ordine alle cause di esclusione facoltative di cui all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, nei termini sin qui illustrati e disaminati, non può non evidenziarsi come la predetta pronuncia del TAR Lombardia, così come le determinazioni assunte dall’Amministrazione che lo stesso TAR ha reputato legittime, non sembrano del tutto esenti da taluni profili critici, esprimendo posizioni e indicazioni, come detto, tutt’altro che pacifiche rispetto a temi di nota delicatezza e complessità – quali, in particolare, l’idoneità delle misure di self-cleaning ovvero l’assenza dell’obbligo motivazionale in caso di ammissione di un operatore economico potenzialmente interessato da circostanze rilevanti ai fini della norma de qua – che, secondo differenti orientamenti, richiederebbero invece un approccio maggiormente cauto e rigoroso sotto i profili considerati in questa sede.

In tal senso, eventuali sviluppi della vicenda in sede di appello potrebbero senza dubbio offrire ulteriori e interessanti spunti di analisi e riflessione, in uno con l’evoluzione degli indirizzi giurisprudenziali continuamente sollecitati da questa parte della materia di indubbia rilevanza e attualità, anche in ragione della matrice marcatamente soggettiva e discrezionale che caratterizza la fattispecie normativa in questione.

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