L’ultimo (definitivo?) arresto del Consiglio di Stato in tema di soccorso istruttorio: occorre “far prevalere la sostanza sulla forma”

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Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il “merito” degli operatori privati e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici

La decisione in commento (Consiglio di Stato Sez. VI, 24.2.2022, n. 1308) ha il merito di rappresentare con chiarezza, a fronte di precedenti interventi (anche recenti) della stessa giurisprudenza amministrativa non sempre univoci sul tema, l’ambito applicativo e gli effettivi limiti di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio nella materia dei contratti pubblici.

1. La fattispecie

La fattispecie da cui ha preso origine la controversia concerneva l’esclusione da una gara di appalto di un operatore economico (società A) sul presupposto della ritenuta carenza del requisito di capacità economica finanziaria relativo al fatturato globale minimo annuo.

In particolare, detto operatore aveva dichiarato in sede di partecipazione alla gara di far ricorso all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla carenza del requisito di capacità economica e finanziaria, benché il contratto di avvalimento – come contestato da una società concorrente (società B) – non riportasse alcun impegno da parte della ditta ausiliaria a prestare il requisito in parola.

La stazione appaltante si determinava, pertanto, ad escludere la società A, salvo poi riammetterla a seguito della comprova mediante la produzione dei bilanci di esercizio (che la stessa società aveva richiesto di esibire attraverso il soccorso istruttorio) del possesso in proprio da parte di quest’ultima del requisito di capacità economico finanziaria senza necessità di avvalimento.

La gara veniva, quindi, aggiudicata alla medesima società A e la società B, classificatasi seconda in graduatoria,  impugnava il provvedimento di aggiudicazione, lamentando che la riammissione alla gara della società A era stata determinata da un illegittimo ricorso al soccorso istruttorio, per aver il seggio di gara consentito alla controinteressata di rettificare la dichiarazione integrativa sotto il profilo dell’afferenza del contratto di avvalimento al solo requisito di capacità tecnico professionale (e non anche al requisito di fatturato globale) e di allegare documentazione essenziale non tempestivamente prodotta in sede di gara.

2. Il giudizio di primo grado

Il TAR accoglieva il ricorso proposto dalla società B, annullando l’aggiudicazione e dichiarando l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a.

Secondo il giudice di primo grado, la stazione appaltante non avrebbe, infatti, potuto consentire di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, addirittura ammettendo l’integrazione della relativa documentazione probatoria e, dunque, una vera e propria novazione della domanda in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.

L’argomentazione della commissione di gara, che aveva ritenuto di “far prevalere la sostanza sulla forma”, assegnando decisiva rilevanza all’effettivo possesso del requisito, sarebbe pertanto illegittima.

3. Il giudizio d’appello e la decisione del Consiglio di Stato (n. 1308/2022)

Il Consiglio di Stato ha giudicato erronea la statuizione del TAR.

Principiando dalla ratio sottesa all’istituto del c.d. soccorso istruttorio, che è – come noto – finalizzato a garantire, secondo la disciplina generale prevista dalla legge n. 241 del 1990 (art. 6, comma 2, lett. b), la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica ed il contestuale soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del procedimento amministrativo, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato – quale assunto di base – che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessaria per la tutela di valori giuridici contrapposti; mentre, laddove tale necessità non ricorra, l’esclusione o l’adozione di un provvedimento negativo basate sulla mera incompletezza o erroneità dell’istanza risulterebbero irragionevoli alla luce del principio di proporzionalità.

Hanno ricordato gli stessi Giudici che, nelle procedure selettive, si impone un delicato equilibrio tra i contrapposti interessi della massima partecipazione e della par condicio tra i concorrenti, che la giurisprudenza aveva ritenuto in passato potersi raggiungere distinguendo tra “regolarizzazione” (generalmente ammessa) e “integrazione” documentale (invece esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento dei concorrenti).

Sennonché tale impostazione è stata superata dal Legislatore, posto che l’attuale art. 83, comma 9, c.c.p. è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza incompletezza e di ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”.

Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono “all’offerta economica e all’offerta tecnica” e dalle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Da ciò derivano, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, due regole cardine:

  • è consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purchè questo venga fatto entro un termine adeguato (in ordine a quest’ultimo profilo, cfr., da ultimo, TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 10.3.2022, n. 693 secondo cui “il termine assegnato dalla Stazione appaltante ai fini delle integrazioni documentali nell’ambito del sub-procedimento del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 del Codice Appalti è da ritenersi perentorio”);
  • il mancato possesso sostanziale dei prescritti requisiti di partecipazione alla data di presentazione non è, tuttavia, sanabile e determina l’esclusione dalla procedura di gara.

In definitiva, essendo il “soccorso istruttorio” espressione del giusto procedimento, gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiando cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono avere portata espulsiva.

Lo scopo della gara pubblica è, infatti, quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti dalla lex specialis, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento, così come – più a monte – quello del diritto pubblico è di premiare gli operatori privati, stimolandone l’efficienza e innovazione, e non minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici.

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