Qualificazione degli operatori economici – Requisiti di idoneità tecnica e finanziaria – Consorzio stabile – Affidamento di servizi e di forniture – “cumulo alla rinfusa” – interpretazione dell’art. 47, comma 2 bis d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – ammissibilità (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 47, comma 2 bis; art. 83, comma 1 e 2; art. 94).
L’art. 47, comma 2 bis d.lgs. n. 50/2016 deve essere interpretato nel senso che, per gli affidamenti di servizi, i consorzi stabili ritraggono dalle singole imprese consorziate [indipendentemente dal distinguo tra consorziati designati e non designati] i requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, ossia segnatamente, per quanto qui specificamente interessa, i requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale di cui all’art. 83, comma 1, lettere b) e c) del Codice, tramite il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, che pertanto continua a trovare applicazione.
Alla luce dei canoni ermeneutici propri di un’interpretazione di tipo letterale, si ritiene che l’art. 47, comma 2 bis d.lgs. n. 50/2016 debba essere letto nel senso di prevedere, quale regime di qualificazione dei consorzi stabili operante nelle procedure di affidamento di servizi e forniture, il “cumulo alla rinfusa”, avendo chiaramente accordato al consorzio la possibilità di avvalersi dei requisiti (di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria) apportati dai singoli consorziati, da sommare ai requisiti maturati in proprio ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara.
Il caso di specie
La controversia in esame trae origine dallo svolgimento di una procedura comunitaria aperta – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per l’affidamento dei servizi integrati energia e dei servizi di manutenzione degli impianti tecnologici del patrimonio della Città Metropolitana di Roma Capitale.
In esito alla gara, il concorrente secondo classificato (una società per azioni, la quale ha agito in proprio e nella qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese – R.T.I. – con un’altra società), ha impugnato la determinazione dirigenziale (nonché tutti gli altri atti in essa citati, oltre a quelli relativi alla verifica dei requisiti di carattere generale e speciale in capo al costituendo R.T.I. controinteressato) con cui la stazione appaltante ha affidato la commessa – del valore di oltre nove milioni di euro per una durata del contratto pari a sette anni – al concorrente primo in graduatoria.
Parte ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, unitamente alla declaratoria di nullità/inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato, nonché il risarcimento del danno in forma specifica tramite subentro nell’appalto.
La decisione, che nel merito ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio, dichiarando anche l’improcedibilità dell’istanza istruttoria proposta nel procedimento (anche quale domanda introdotta ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a.), ha preso in esame (in ragione delle contestazioni mosse dalla ricorrente) diversi profili degni di interesse in materia di contrattualistica pubblica.
Qualificato il contratto come di “servizi”, in ragione della prevalenza, nella fattispecie, di tale tipologia di prestazioni, innanzitutto, il T.A.R., in merito alla contestazione relativa alla pretesa carenza (in capo al consorzio stabile mandatario del costituendo R.T.I. controinteressato) dei presupposti stabiliti dal bando del fatturato globale minimo e del valore complessivo dei contratti per servizi analoghi svolti nell’ultimo triennio, si è concentrato sul tema (oggetto di approfondimento in questo contributo) dell’applicabilità a questi operatori, per l’affidamento di contratti relativi a servizi e forniture, dell’istituto del “cumulo alla rinfusa” (in base all’art. 47, comma 2 bis Codice dei contratti pubblici) dei requisiti del consorzio medesimo con quelli delle singole imprese consorziate.
Ciò per il riscontro del possesso dei criteri economico-finanziari e tecnico-professionali previsti dalla legge di gara ai sensi degli articoli 83 e 94 del d.lgs. n. 50/2016.
Inoltre, il giudice di primo grado ha fornito un’interessante interpretazione circa la necessità del possesso maggioritario dei requisiti (in base all’art. 83, comma 8 Codice dei contratti pubblici) da parte della mandataria nel caso in cui alla gara partecipino operatori di cui all’art. 45, comma 2, lettere d), e), f) e g) Codice dei contratti (e cioè R.T.I., consorzi ordinari, reti d’imprese e soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico “GEIE”).
In particolare, riguardo tale profilo, il T.A.R. ha chiarito che la norma dell’art. 83, comma 8 deve essere interpretata nel senso che il possesso maggioritario dei requisiti, da verificarsi in capo alla mandataria di un R.T.I., deve (o meglio, dovrà) essere valutato con riferimento ai requisiti di qualificazione così come previsti e quantificati dalla lex specialis, e cioè ai “livelli minimi di capacità” richiesti come condizioni di partecipazione dal bando, operando così una comparazione sulla base dei predetti valori minimi e non già sulla scorta di questi valori, intesi in “termini assoluti”, in cui gli elementi assunti a base di tali requisiti (quali, nel caso di specie, il fatturato globale minimo e l’importo dei servizi analoghi espletati nell’ultimo triennio) risultino verificati in capo ai singoli partecipanti all’R.T.I.
In altre parole, è in base alla legge di gara (ad esempio, in relazione alla predetta soglia di fatturato globale minimo richiesta dal bando ovvero all’ammontare del valore dei servizi dello stesso tipo svolti in un dato arco temporale) che dovrà essere verificato il possesso dei requisiti (tecnici ed economici) in misura maggioritaria in capo alla mandataria, indipendentemente dall’ammontare totale del valore di detti requisiti vantati e dichiarati dai singoli operatori partecipanti all’R.T.I. Pertanto, spiega il giudice, per essere considerata rispettosa dei requisiti di partecipazione fissati dalla legge di gara, la mandataria di un costituendo R.T.I. dovrà possedere – ad esempio – almeno il 50% più uno del fatturato globale previsto dal bando (o di altro criterio individuato dall’amministrazione committente), senza che a tal proposito rilevi il fatto che altro operatore (mandante) partecipante al medesimo raggruppamento possegga valori “assoluti” più elevati della mandataria.
Una diversa interpretazione, secondo il T.A.R.: “…sarebbe del tutto irragionevole, oltre che alla luce di quanto sopra argomentato, anche perché si porrebbe in contrasto con la logica pro-concorrenziale sottesa all’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, nella misura in cui si arriverebbe all’assurdo di escludere dalla partecipazione un R.T.I. laddove, pur disponendo la mandataria in via maggioritaria del requisito di qualificazione previsto dalla lex specialis, “per avventura”, e dunque in via del tutto casuale, una delle mandanti possedesse le risorse e/o elementi ad esso sottesi in misura più elevata”.
Infine, il T.A.R. ha affrontato anche la questione (invero, meno controversa) della “riserva” di amministrazione spettante agli organi di gara per la valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica. A tal proposito, il giudice ha ribadito che, in materia, rileva il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui: “…nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, laddove le stesse non siano inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta”.
La decisione del TAR Lazio
Come accennato nel paragrafo che precede, il giudice di prime cure, all’esito, ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio dichiarando (anche) improcedibile la domanda istruttoria resa nel processo (pure) ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a.
È stata, quindi, confermata l’aggiudicazione della commessa pubblica al costituendo R.T.I. primo graduato.
Oggetto del presente contributo, come accennato, è il tema dell’applicabilità ai consorzi stabili, per l’affidamento di contratti relativi a servizi e forniture, dell’istituto del cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio medesimo con quelli delle singole imprese consorziate (in base all’art. 47, comma 2 bis Codice). Ciò per il riscontro (in capo al consorzio) del possesso dei criteri economico-finanziari e tecnico-professionali stabiliti dalla legge di gara ex art. 83 e art. 94 del d.lgs. n. 50/2016 e quindi dei requisiti (minimi) di capacità per poter validamente partecipare alla competizione.
La questione si è posta in quanto, come sopra accennato, il ricorrente aveva (tra l’altro) asserito la pretesa carenza, in capo al consorzio mandatario del costituendo R.T.I. aggiudicatario della gara, dei requisiti di qualificazione (minimi) previsti a pena di esclusione dal bando per poter partecipare alla gara: un fatturato globale minimo nel triennio 2018-2021 non inferiore a 5.000.000 di euro IVA esclusa; l’avvenuto svolgimento, per il triennio giugno 2018-giugno 2021, di almeno tre contratti aventi ad oggetto servizi analoghi per l’importo complessivo di almeno 1.800.000 euro.
Il ragionamento del T.A.R. prende spunto dalla quaestio iuris del meccanismo di qualificazione degli operatori economici che rivestono la forma giuridica di consorzi stabili, soggetti ammessi a partecipare alle gare ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) Codice, con specifico riferimento, però, alle procedure indette per l’affidamento di appalti di servizi e forniture (e quindi non di lavori pubblici).
Il giudice, innanzitutto, ricorda che, in base al disposto dell’art. 47, comma 1 Codice, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure (tutte) dei soggetti di cui al predetto art. 45, comma 2, lett. c) Codice: “…devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Il comma 2 della stessa disposizione (art. 47 Codice) stabilisce, poi, che i consorzi stabili: “…eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto (…)”, mentre, ai sensi del successivo comma 2 bis: “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati (…)”.
La norma, nella sua formulazione attuale (applicabile ratione temporis alla procedura di gara decisa con la sentenza in commento in ragione della pubblicazione del bando successivamente alla riforma del 2019), è frutto delle modifiche introdotte con l’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1 e n. 2 d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, e noto anche con la denominazione di “decreto sblocca-cantieri”.
La disciplina previgente, ricorda il T.A.R., invece, ai comma 1 e 2, disponeva: “1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. 2. I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”.
Pertanto, a differenza della nuova formulazione introdotta nel 2019, nel precedente sistema il consorzio stabile (anche nelle procedure di affidamento di lavori) avrebbe potuto “beneficiare” direttamente dei requisiti delle imprese consorziate solo attraverso la loro (previa) designazione per l’esecuzione dell’appalto, diversamente dovendo lo stesso far ricorso all’istituto di cui all’art. 89 Codice (e cioè all’avvalimento).
Per effetto del decreto sblocca-cantieri, dunque, è stato modificato il comma 2 della disposizione di cui si tratta e aggiunto un comma (il 2 bis), il quale risulta (però) circoscritto alle procedure per l’affidamento di servizi e forniture.
Premessi i profili ricostruttivi appena enunciati, il T.A.R. applica poi le norme in esame al caso concreto.
Il giudice, in particolare, ritiene che la norma de qua (art. 47 Codice) debba essere interpretata nel senso che: “…per gli affidamenti di servizi (quale quello di cui trattasi), i consorzi stabili ritraggono dalle singole imprese consorziate i requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, ossia segnatamente, per quanto qui specificamente interessa, i requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale di cui all’art. 83, comma 1, lettere b) e c) del Codice, tramite il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa”, che pertanto continua a trovare applicazione”.
La tesi, secondo il tribunale, al di là dei profili ricostruttivi legati all’ontologica natura del consorzio stabile (la cui definizione si rinviene nell’art. 45, comma 2, lett. c Codice), risiede nella lettera del comma 2 bis dell’art. 47 in esame.
Segnatamente, la norma, ai fini della verifica della sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara, richiede di effettuare un controllo sulla effettiva presenza degli stessi “in capo ai singoli consorziati”, senza operare un distinguo tra consorziati designati e non designati per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento.
Alla luce dei canoni ermeneutici propri di un’interpretazione letterale, quindi: “…si ritiene che tale disposizione debba essere letta nel senso di prevedere, quale regime di qualificazione dei consorzi stabili operante nelle procedure di affidamento di servizi (e forniture), il «cumulo alla rinfusa», avendo chiaramente accordato al consorzio la possibilità di avvalersi dei requisiti (di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria) apportati dai singoli consorziati, da sommare ai requisiti maturati in proprio ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara”.
Secondo il giudice, anche i lavori preparatori relativi al d.l. n. 32/2019 propenderebbero per tale interpretazione, ponendosi pertanto il comma 2 bis, inserito come detto nel corpo dell’art. 47, cit., in linea di continuità – e non in chiave di rottura – con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per lo specifico settore dei servizi e delle forniture.
L’intento del legislatore, nell’introdurre la suddetta disposizione, lungi dal voler determinare una soluzione di continuità rispetto alla disciplina previgente (che ammetteva inequivocabilmente, per i consorzi stabili, l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa), sarebbe stato ispirato dalla volontà di dettare una disciplina espressa, valevole per i settori dei servizi e delle forniture, che si ponga in sostanziale assonanza con il passato.
Pertanto, ritiene il T.A.R., a questo fine riportando alcuni passi del Consiglio di Stato (sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588), non sarebbe stato innovato il sistema di qualificazione dei consorzi stabili nelle procedure di affidamento di contratti pubblici (quanto meno in ordine all’affidamento di servizi e forniture), risultandone, semmai, solo l’introduzione di un onere di verifica dei requisiti da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stesso e che ad esso hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie (e ciò indipendentemente dal fatto che siano stati designati per l’esecuzione della commessa pubblica).
L’aver puntato sull’interpretazione letterale del comma 2 bis dell’art. 47, cit. (per l’affidamento di servizi e forniture), secondo il giudice: “…consente al Collegio di precisare che, nel caso di specie, non ha pregio il richiamo (operato dalla ricorrente) alle enunciazioni rese dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 5/2021, in cui, alla luce dell’evoluzione normativa che ha interessato l’art. 47, si afferma la sopravvivenza del meccanismo del cumulo alla rinfusa limitatamente al possesso di «attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo» (di cui al comma 1)”.
Secondo il tribunale, infatti, gli assunti dell’Adunanza Plenaria (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 18 marzo 2021, n. 5) sarebbero stati formulati nel contesto di un’analisi rivolta al comma 2 della disposizione in esame (e quindi non al comma 2 bis oggetto di verifica nella sentenza in commento) e, per di più, nell’ambito di una controversia relativa all’affidamento di lavori, ulteriore profilo che ha indotto il giudice a ritenere la regula iuris esulante dal thema decidendum oggetto della questione posta alla sua attenzione.
Quindi, le censure di parte ricorrente circa la pretesa carenza – in capo al consorzio stabile controinteressato – dei presupposti pertinenti il fatturato globale minimo e il valore delle prestazioni analoghe svolte in passato sono state ritenute non fondate. Nella fattispecie, il ricorso (del tutto legittimo) al meccanismo di qualificazione tramite cumulo alla rinfusa consente di ritenere posseduti dal primo in graduatoria i requisiti previsti dal bando non già in proprio, ma in virtù dell’apporto “transitivo” espresso dalle singole consorziate, a prescindere dalla loro designazione o meno per l’esecuzione delle prestazioni.
Alcune considerazioni sistematiche
L’art. 45 d.lgs. n. 50/2016 (in precedenza, l’art. 34 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) contempla, come è noto, diverse modalità di partecipazione degli operatori economici alle gare, fra le quali (art. 45, comma 2, lett. c) ritroviamo i consorzi stabili: “…costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 261-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro”. La disposizione individua anche i caratteri di questi operatori (in ciò ribadendo quanto già previsto dall’art. 36, comma 1 del Codice del 2006). Essi sono formati: “…da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Il consorzio stabile (introdotto nel nostro ordinamento già con la legge quadro in materia di lavori pubblici: art. 12 l. 11 febbraio 1994, n. 109) costituisce una forma peculiare di associazionismo tra imprenditori (peraltro, non di matrice comunitaria). Dotato di soggettività giuridica e autonomia dal punto di vista imprenditoriale, esso possiede una propria struttura, attraverso la quale eseguire le prestazioni affidate.
L’operatore è del tutto scisso, giuridicamente (grazie alla personalità giuridica) ed economicamente (in quanto dotato di proprio fondo consortile), dalle consorziate che lo compongono, stipula in proprio il contratto ed è responsabile direttamente per la sua corretta esecuzione. Questo soggetto, come previsto dalla legge (art. 47, comma 2 Codice), può però operare anche per il tramite dei consorziati eventualmente indicati in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto (e ciò per effetto della natura dell’organismo collettivo, il quale nasce già quale modulo associativo “pluripartecipato”). In tal caso, qualora operi tramite gli operatori consorziati, emerge un’ipotesi di responsabilità solidale (del consorzio stabile e dei consorziati esecutori) nei riguardi della stazione appaltante.
È proprio il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che differenzia i consorzi stabili dai consorzi ordinari ex art. 2602 ss. c.c. (il consorzio ordinario non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario, costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti e ciò anche nei consorzi con attività c.d. “esterna”; si cfr., Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636). I partecipanti, in questo caso (e cioè nel caso del consorzio stabile), danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio, le prestazioni affidate a mezzo del contratto.
Altra questione riguarda la “qualificazione” dei consorzi stabili, o meglio, la prova del possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione di questi soggetti alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici.
La norma di riferimento, come noto, è l’art. 47 Codice.
In origine, la disposizione, dopo il correttivo introdotto alla prima versione del Codice del 2016 con l’art. 31 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, così stabiliva (art. 46, comma 2): “2. I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.
Dunque, per tutte le ipotesi di partecipazione alle gare di consorzi stabili (lavori, servizi e forniture), gli stessi avrebbero potuto beneficiare dei requisiti maturati in proprio, di quelli delle imprese designate per l’esecuzione del contratto oppure ricorrere ai requisiti delle non designate per il tramite dell’avvalimento (questo “meccanismo”, come si dirà tra un attimo, sarà poi ripreso dall’Adunanza Plenaria n. 5/2021 per giustificare un’interpretazione apparentemente restrittiva del cumulo alla rinfusa, quanto meno in materia di lavori).
Così è stato fino al citato “sblocca-cantieri” del 2019.
La disposizione, invece, nella versione attualmente vigente (e cioè dopo la riforma del 2019), si compone di un profilo generale (comma 1) e di una disciplina (che potremmo definire “speciale”) per gli appalti di lavori (comma 2) e per i servizi e le forniture (comma 2 bis).
Il principio “generale” prevede – almeno tendenzialmente – che i consorzi stabili debbano provare il possesso in proprio i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle gare, salvo che per la disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera, nonché dell’organico medio annuo, presupposti che, secondo il comma 1, sono computati cumulativamente in capo al consorzio stesso ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate (senza nessuna ulteriore specificazione).
Per i lavori, servizi e forniture, invece, la norma, ai comma 2 e 2 bis, detta una disciplina apposita che “attua” (in qualche modo derogandoli) i principi generali del comma 1.
Per i lavori, il comma 2 prevede che la “qualificazione” (del consorzio stabile), ai sensi dell’art. 84 Codice (e quindi il possesso dei requisiti c.d. speciali), debba essere verificata (anche) in base all’apporto dei singoli consorziati che eseguono le prestazioni. Dunque, potendosi prescindere dalla designazione per l’esecuzione del contratto solo per l’intervenuto riscontro, in capo al consorzio stabile e tramite le consorziate, delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio annuo (profili per i quali non conta la designazione a soggetto esecutore della commessa).
Invece, per i servizi e le forniture, il comma 2 bis dell’articolo in esame opera (così parrebbe) una sorta di “deroga” al comma 1 dello stesso art. 47, stabilendo in modo esplicito che, per tali affidamenti, la sussistenza in capo al consorzio stabile dei requisiti previsti dal bando per l’aggiudicazione del contratto sia riscontrata verificando (anche) l’effettiva esistenza dei requisiti medesimi in capo ai singoli consorziati. In quest’ultimo caso, la norma, però, fa riferimento in generale “ai requisiti previsti dal bando” (prescindendo dal riferimento alle attrezzature, mezzi d’opera ecc. richiamati dal comma 1 della disposizione) e non riporta alcuna specificazione in ordine all’individuazione, ai fini dell’esecuzione delle prestazioni, delle consorziate.
Quindi, un meccanismo duale. Per i lavori, una valutazione dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria che – tranne per le attrezzature, i mezzi d’opera e l’organico medio annuo – dipende dagli attributi che i consorziati designati per l’esecuzione posseggono e sono in grado di spendere a favore del consorzio stabile; per i servizi e le forniture, invece, una valutazione dei requisiti che dipende dall’effettiva esistenza degli stessi in capo ai singoli consorziati (senza alcuna ulteriore specificazione riguardo l’esecuzione della contratto) facenti parti dell’organismo collettivo.
Questo, in estrema sintesi, il quadro attuale.
Ma quali sono stati, invece, i profili evolutivi del tema dei requisiti di partecipazione alle gare dei consorzi stabili per l’affidamento di servizi e forniture?
Nel precedente Codice (quello del 2006), l’art. 36 – premessa al comma 1 una definizione del consorzio stabile analoga a quella contenuta nell’art. 45 del Codice attuale – al comma 7 evidenziava che tali operatori si sarebbero qualificati sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate. Per i lavori, proseguiva tale comma (che non menzionava i servizi e le forniture), la qualificazione sarebbe stata acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate.
Il possesso e la comprova dei requisiti, secondo l’art. 35 del Codice del 2006, sarebbero avvenuti in base a quanto stabilito dal “regolamento” (e cioè il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): “…salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Il regolamento si occupava di consorzi stabili in due norme: l’art. 94 per i lavori e l’art. 277 per i servizi e le forniture (entrambe le norme sono oggi abrogate). Mentre l’art. 94, comma 2 stabiliva che i consorzi stabili (nei lavori) avrebbero conseguito la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti (senza alcuna distinzione tra imprese designate o meno per l’esecuzione del contratto), per i servizi e le forniture l’art. 277, comma 3 stabiliva in modo espresso che per la partecipazione del consorzio alle gare: “…i requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati [in coerenza con l’art. 35 del Codice del 2006]; i restanti requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori”.
Dunque, un sistema opposto a quello attuale (quale risultante dall’assetto dell’art. 47 del Codice del 2016 dopo lo “sblocca-cantieri”), nel quale gli operatori attivi nei lavori pubblici avrebbero potuto beneficiare di una disciplina di maggior favore (riguardo la dimostrazione e la conseguente spendita nelle gare del possesso dei requisiti tecnici e finanziari) rispetto ai soggetti operanti nei servizi e nelle forniture.
Per i lavori, la qualificazione del consorzio stabile avrebbe tratto “sostanza” dai requisiti delle imprese consorziate (anche se non indicate ai fini dell’esecuzione del contratto). Per i servizi e le forniture, invece, in disparte la disponibilità di attrezzature, mezzi d’opera ecc. (comunque computabili pure in base al possesso delle consorziate in accordo con l’art. 35 del vecchio Codice), i requisiti tecnici ed economici si sarebbero “sommati” solo con riguardo ai consorziati indicati per l’esecuzione della commessa pubblica.
A correggere le antinomie normative, anche nel precedente sistema, ha pensato l’opera della giurisprudenza, la quale ha dato una lettura “estensiva” del quadro normativo sopra sommariamente delineato, ritenendo applicabile il cumulo alla rinfusa (come declinato nella disciplina dei lavori) non solo ai consorzi stabili operanti nel lavori, ma anche a quelli presenti nei servizi e nelle forniture.
Questi soggetti, ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e art. 277 D.P.R. n. 207/2010, si sarebbero qualificati: “…in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, al quale rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 849; in senso analogo, Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563).
Ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la “…capacità tecnica e la solidità generale” (Cons. Stato, sez. V, n. 849/2017, cit.), il consorzio avrebbe pertanto potuto cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (Cons. Stato, sez. V, 19 dicembre 2012, n. 4969; Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 244; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703) indipendentemente dalla loro designazione per l’esecuzione del contratto.
Sul piano dell’interpretazione letterale, la locuzione “posseduti e comprovati dagli stessi” (art. 35 Codice del 2006) era, pertanto, suscettibile di essere interpretata come meramente ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio oppure con quelle dei consorziati.
L’unità della disciplina, in definitiva, è stata ancora una volta raggiunta grazie al ruolo pretorio della giurisprudenza amministrativa. Nella sistemazione dei tasselli di un mosaico complesso come quello dei contratti pubblici, l’opera della magistratura ha avuto il pregio di conferire equilibrio all’istituto del cumulo alla rinfusa (equiparandone le condizioni di ammissione in tutte le ipotesi di affidamento di commesse della p.a.), a vantaggio – in definitiva – dei sempre (traballanti) risvolti applicativi dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare.
Le recenti evoluzioni e il profilo di interesse della sentenza in esame
Sulle recenti evoluzioni della giurisprudenza in merito al cumulo alla rinfusa, in questa sede non può essere omesso il riferimento alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021 (come sopra citata e richiamata anche nella sentenza in esame).
In questa pronuncia, il giudice, partendo da un’analisi dell’assetto normativo dell’art. 47 del Codice del 2016 vigente prima della modifica del 2019, arriva in sostanza a queste conclusioni: a) fino alla riforma del 2019, i consorzi stabili potevano, ai fini della qualificazione, beneficiare dei requisiti maturati in proprio e di quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, di quelli delle imprese non designate: b) lo “sblocca-cantieri” avrebbe eliminato il regime più favorevole del correttivo e ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cumulo alla rinfusa (riferita al Codice del 2016 prima del correttivo del 2017) ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali potranno essere “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Quanto sopra, chiarisce l’Adunanza Plenaria: “…se è vero in via generale in relazione al cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, necessita invece di un distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell’ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori”.
Secondo il giudice: “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto. Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la «comune struttura di impresa» e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa). Una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità dunque”.
In definitiva, secondo il ragionamento del Consiglio di Stato (che si è pronunciato, come si è detto sopra, in una controversia relativa a lavori pubblici), il consorzio stabile, per poter usufruire dei requisiti dei consorziati, li dovrebbe previamente indicare ai fini dell’esecuzione dell’eventuale contratto. Diversamente, in disparte la disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, dovrebbe far ricorso all’avvalimento qualora desiderasse utilizzare i requisiti tecnico-economici dei consorziati non individuati per lo svolgimento del rapporto.
Ora, la giurisprudenza successiva all’Adunanza Plenaria (con particolare riferimento a quella del giudice d’appello) – almeno fino alla sentenza qui in esame – non ha più approfondito la materia del cumulo alla rinfusa.
A sentenze che hanno riconosciuto la forza abrogatrice dello “sblocca-cantieri” (in ciò aderendo all’impostazione della Plenaria), che avrebbe eliminato: “…tale regola [e cioè la regola del cumulo alla rinfusa] per tutti i consorzi stabili, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del c.d. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla «disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo», i quali sono «computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate»” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316), si contrappongo decisioni che hanno, invece, precisato che il consorzio stabile: “…opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030)” (Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48, il quale peraltro si è pronunciato ancora una volta in una fattispecie relativa all’affidamento di lavori).
Tutto ciò al netto della peculiare operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa negli appalti (di lavori) per i beni culturali. In questo settore, i consorzi stabili possono indicare, quali esecutori delle opere, i soli consorziati che possiedano, in proprio, le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento; di contro, sembrerebbe da escludere che i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dall’art. 146, comma 1 e 2 d.lgs. n. 50/2016 il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento in capo al soggetto designato per l’esecuzione del contratto (su tali profili, si v. Cons. giust. amm. reg. siciliana, sez. giur., 22 gennaio 2021, n. 49).
E veniamo al profilo di interesse della decisione in commento.
Sul contenuto della sentenza si è detto sopra. Qui basta solo evidenziare che la decisione in commento ha il pregio (indiretto) di riaprire un dibattito sui confini del cumulo alla rinfusa. Dialogo sicuramente necessario, anche perché dall’Adunanza Plenaria del 2021 emerge una perimetrazione dell’istituto forse non completamente in linea né con la natura del consorzio stabile né con le esigenze del mercato dei contratti pubblici (che richiede una certa flessibilità nell’individuazione dei modelli attraverso cui dimostrare il possesso di risorse tecniche ed economiche “spendibili” in gara).
Inoltre, non può essere sottaciuta neppure la diversa modulazione – senza alcuna esigenza apparente – che lo stesso meccanismo assume nella sistematica dell’art. 47 Codice (tanto più alla luce dell’interpretazione della Plenaria) nel passaggio tra il comma 2 (riferito ai lavori) e il comma 2 bis relativo a servizi e forniture.
Per concludere, come risolvere le antinomie? Ogni futura indagine sui contorni del cumulo alla rinfusa, a sommesso parere dello scrivente, non potrà che ri-partire (innanzitutto) dalla decostruzione (e riorganizzazione) degli elementi definitori del consorzio stabile individuati dall’art. 45 Codice, il quale, non a caso – all’interno del profilo causale della figura – inserisce (pure) la missione stessa dell’organismo: “operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
È solo ripartendo dai profili “teleologici” del consorzio stabile – accompagnati da una indagine caso per caso sui singoli contratti stipulati dalle parti – che il giudice potrà superare le antinomie (forse solo apparenti) del sistema, per ristabilire così un trattamento analogo (per la spendita in gara dei requisiti delle consorziate) in tutte le ipotesi di affidamento disciplinate del Codice.
Sentenze citate
Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588; Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112; Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 244; Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030; T.A.R. Lazio, sez. I, 19 aprile 2021, n. 4540.
