Anomalia e costo del lavoro: le cooperative sociali non possono sostituire i volontari agli operatori professionali

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In tema di costi del lavoro e anomalia, nei contratti stipulati dalle Cooperative sociali con la pubblica amministrazione le prestazioni dei soci volontari possono essere utilizzate in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti.  È quanto stabilisce il Consiglio di Stato sez. III – con la sentenza del 3 maggio 2022 n. 3460.  

I fatti di causa

La controversia si riferisce all’affidamento di un appalto di servizi. Ed in particolare alla procedura indetta da una Azienda Sanitaria per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario ordinario di pazienti in ambulanza ed emodializzati.

Alla gara ha partecipato una cooperativa sociale, poi divenuta aggiudicataria, prevedendo di impiegare, per effettuare i servizi previsti dalla procedura anche i propri volontari, che quindi sarebbero stati destinati a svolgere le prestazioni dedotte in contratto anche in sostituzione degli addetti non volontari.

L’offerta della Cooperativa tuttavia è stata contestata da altra impresa concorrente, che a proposito ne ha denunciato il radicale contrasto con quanto imposto dall’art. 2 della legge n. 381/91, la quale disciplina le cooperative sociali.

Il giudice amministrativo accogliendo il ricorso, a proposito dell’impiego dei volontari da parte delle Cooperative Sociali nell’esecuzione di commesse pubbliche ha stabilito che tale soluzione (l’impiego dei volontari, appunto) si pone in violazione alla disciplina dettata dalla L.381/1991, la quale impedisce “che i soci volontari possano essere utilizzati per abbassare i costi nelle gare, a scapito della qualità e professionalità del servizio”. 

Dello stesso avviso si è detto il Consiglio di Stato che con la sentenza in commento ha censurato l’offerta formulata dalla Cooperativa, la quale basata su un apporto di lavoro volontario di oltre il 30%, è stata ritenuta in contrasto con la legge n. 381 del 1991.

La decisione

Ad avviso del Consiglio di Stato, nell’ambito delle Cooperative Sociali i soci non lavoratori possono essere pacificamente utilizzati per ogni prestazione, anche per quelle particolarmente qualificate, ma quando trattasi della gestione di servizi socio-sanitari ed educativi nell’ambito di contratti con la PA, essi sono ammessi a svolgere prestazioni solo in “misura complementare” e “non sostitutiva”, al fine di evitare, essenzialmente, che la peculiare forma societaria prescelta possa divenire veicolo di vantaggio competitivo nelle gare pubbliche, a detrimento dei diritti e delle prerogative dei lavoratori, oltre che della professionalità nel servizio erogato.

Per i giudici di Palazzo Spada, la complementarità non può essere intesa quale attributo della funzione considerata (autista, soccorritore), rispetto alle funzioni ritenute qualificanti del servizio (ossia quelle mediche o infermieristiche), atteso che, nel servizio di trasporto sanitario di pazienti, assumono rilevanza necessaria e ineliminabile anche la conduzione dei veicoli e il soccorso dei pazienti. Essa dev’essere piuttosto intesa nella sua dimensione aggiuntiva e supplementare, in relazione a prestazioni che non devono fare parte di quelle essenziali e ineludibili per l’erogazione del servizio in favore della PA, pena la violazione del divieto del carattere sostitutivo.

A corredo di tale assunto il Consiglio di Stato evidenzia che le cooperative sociali sono Enti che, sebbene senza scopi di lucro, si basano sulla cooperazione, e quindi, su una forma lavorativa comune rivolta a provocare un vantaggio economico a quanti fanno parte della cooperativa; esse perseguono una finalità imprenditoriale, ancorché caratterizzata da scopo mutualistico, e ciò le differenzia dalle organizzazioni di volontariato.

Per di più, l’art. 5 del D.Lgs. n. 117 del 2017 enfatizza, con riguardo alle “attività di interesse generale” elencate dalla stessa disposizione, la diversità delle cooperative sociali rispetto agli altri soggetti appartenenti al cd. Terzo settore, stabilendo che le suddette attività vengono esercitate in via esclusiva o principale, per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, “dagli enti del Terzo settore, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali”.

I giudici di Palazzo Spada inoltre spiegano che le cooperative sociali sono caratterizzate da meccanismi di ristorno tra i soci, assimilabili alla ripartizione di utili.

E tali ristorni costituiscono uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci il vantaggio mutualistico e hanno in comune con gli utili l’aleatorietà, in quanto la Società potrà distribuire ristorni soltanto se la gestione mutualistica dell’impresa si è chiusa con una eccedenza dei ricavi rispetto ai costi.

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