Per la Corte di Giustizia UE l’obbligo della mandataria di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria l’appalto non è conforme alle direttive

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Il Codice dei contratti pubblici torna ad essere al centro delle attenzioni e dei rilievi delle istituzioni dell’Unione europea

Dopo pochi giorni dalla comunicazione della Commissione UE del 6 aprile scorso, con la quale è stata confermata la decisione di  proseguire la procedure di infrazione 2018/2273  avviata nei confronti dell’Italia (tra l’altro, per non aver ancora rimosso il divieto di subappalto “a cascata” di cui all’art. 105, comma 19), la Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con la sentenza 28 aprile 2022 (C-642/2020), la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo, del nostro Codice, affermando che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria“.

Come noto, l’articolo 83, comma 8, III periodo, del Dlgs 50/2016, stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria“. La ratio della norma consiste nell’evitare che la mandataria, all’interno di un raggruppamento, possa assumere una posizione secondaria, dovendo la stessa essere il soggetto maggiormente qualificato ed affidatario della parte preponderante dell’appalto.

Peraltro, secondo l’interpretazione giurisprudenziale corrente, riportata anche nella nota illustrativa al nuovo bando-tipo ANAC n.1/2021 (par. 11), “Tale norma non va intesa nel senso che la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria assoluta (ovvero, il 51% del requisito), bensì è sufficiente che possegga i requisiti in misura percentuale superiore a ciascuna delle mandanti (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sentenza 24 novembre 2020 n. 1106; Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4). Ad esempio, nel caso di un raggruppamento composto da tre imprese, una richiesta di fatturato pari a 100 potrà essere soddisfatta dal raggruppamento se la mandataria dichiara di possedere un fatturato pari ad almeno 45 e le mandanti pari ad almeno 30 e a 25, ovvero se la mandataria e le mandanti possiedono una diversa distribuzione del fatturato purché il fatturato della mandataria sia superiore a quello di ciascuna mandante. Occorre sottolineare che ciò non vuol dire che il ruolo della mandataria debba necessariamente essere svolto dall’impresa con il fatturato maggiore”. Si ricorda altresì l’orientamento che, in assenza di un espressa previsione della lex specialis, ha già ritenuto legittime le partecipazioni paritarie (TAR Veneto, Sez. II, 24.01.2020, n. 161).

La vicenda che ha condotto alla pronuncia della Corte di Giustizia trae origine da un’avvalimento interno al raggruppamento nel quadro di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni della provincia di Messina. La gara era suddivisa in tre lotti: il raggruppamento temporaneo aggiudicatario del secondo lotto risultava soccombente in primo grado per aver la mandataria dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento, ma in contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016.  Il TAR Sicilia-Catania (sez. IV, sentenza 30 dicembre 2019, n. 3150) aveva infatti rilevato che, conformemente al combinato disposto dell’articolo 83, comma 8, e dell’articolo 89 del Codice, un’impresa mandataria può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento, “ma a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici”. Nel caso di specie, la mandataria non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (ordinanza 24 novembre 2020, n. 1106) ha invece ritenuto che l’interpretazione del Codice dei contratti pubblici fornita dal giudice di primo grado, secondo cui il mandatario in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, potesse essere in contrasto con l’articolo 63 della direttiva 2014/24, “in quanto quest’ultimo articolo non sembra limitare la possibilità per un operatore economico di ricorrere alle capacità di operatori terzi. È in tale contesto che il giudice d’appello ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 63 della direttiva [2014/24], relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel [terzo] periodo del comma 8 dell’articolo 83 del [Codice dei contratti pubblici], nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del [Codice dei contratti pubblici]), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».

La Corte di Giustizia ha affermato che, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale, all’art. 63 paragrafo 1, prevede unicamente che, per taluni tipi di appalto (tra cui gli appalti di servizi), «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento».

I giudici di Lussemburgo osservano che “È vero che l’articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24 prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58 di tale direttiva. Tuttavia, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica», ai sensi degli articoli 19 e 58 della direttiva 2014/24, ciò che consentirebbe al legislatore nazionale di includerla nelle clausole standard previste dall’articolo 19, paragrafo 2, della stessa, una norma come quella contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva. Infatti, una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

In altri termini, la norma oggetto di rinvio, mutuando un’impostazione quantitativa, impone alla mandataria di svolgere direttamente la maggior parte delle prestazioni oggetto di contratto.

Inoltre, secondo l’ermeneusi della Corte, se è vero che l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, per gli appalti di servizi, che «taluni compiti essenziali» siano svolti da un partecipante al raggruppamento di operatori economici”, nondimeno, nonostante le lievi differenze sussistenti tra le versioni linguistiche della direttiva 2014/24, si evince manifestamente dai termini «taluni compiti essenziali», utilizzati in parecchie di esse, tra cui la versione in lingua francese («certaines tâches essentielles»), nonché dai termini equivalenti a «determinati compiti critici», utilizzati in altre versioni di tale direttiva, (…) che la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”.

In definitiva, “un requisito come quello enunciato all’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle «prestazioni in misura maggioritaria», contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 27)”.

La Corte di Giustizia UE conclude, pertanto, per l’incompatibilità della previsione nazionale di cui all’art. 83, comma 8, del Codice con quella di cui all’art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/UE, affermando ancora una volta la primazia del principio fondante dell’Unione europea, ossia la tutela della concorrenza, e la conseguente necessaria apertura alla massima partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte delle imprese operanti nel mercato unico.

La pronuncia, che si inserisce nel solco già tracciato dalla giurisprudenza nazionale (in particolare a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del 28 agosto 2014, n. 27 che aveva statuito con riferimento agli appalti di servizi e forniture in ordine all’insussistenza dell’obbligo di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, dovendo la relativa disciplina essere rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara), è destinata ad impattare significativamente sulle modalità di partecipazione alle gare dei RTI.

E’ lecito attendersi da parte dell’ANAC un doveroso ulteriore aggiornamento del bando-tipo ANAC n.1/2021 (che ovviamente riporta ancora al par. 6.4 la previsione dell’art. 83, comma 8, III periodo, del Codice: “La stazione appaltante può indicare la misura in cui i requisiti debbono essere posseduti da ciascun operatore economico, che partecipa al raggruppamento temporaneo. In ogni caso occorre che la mandataria possegga i requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria ai sensi dell’articolo 83, comma 8 del Codice”).

Tuttavia, la pubblicazione della sentenza della Corte pone ora in capo al RUP la delicata questione, nelle more dell’aggiornamento del bando-tipo ANAC, dell’immediata disapplicazione della disposizione nazionale nelle future procedure di aggiudicazione di contratti pubblici.

E’ indubbio, infine, che la pronuncia dei giudici di Lussemburgo sarà pienamente recepita nell’elaborazione della riforma del Codice appalti, in attuazione della legge delega in corso di approvazione al Parlamento.

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