Caro materiali: il Tar Lazio sospende il bando per i lavori del nuovo porto commerciale di Fiumicino

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Il Tar Lazio sospende il bando dell’Autorità di Sistema portuale del mar Tirreno centro-settentrionale, relativo all’affidamento dei lavori previsti per il primo lotto funzionale del Nuovo Porto Commerciale di Fiumicino, ritenendo sussistenti i presupposti cautelari in relazione alla denunciata incongruità della base d’asta.

E’ quanto stabilisce il Decreto Presidenziale del 15 aprile 2022 n. 2560 reso in sede cautelare dal Tar Lazio su istanza di alcune delle imprese interessate alla partecipazione alla gara.  La controversia si annovera nell’ambito della problematica che riguarda il “caro materiali”, e processualmente nell’ambito della immediata impugnabilità del bando e della legge di gara, al fine di contestare l’incongrua determinazione della base d’asta, laddove si appalesi tale da rendere il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Ed infatti, in base ad un consolidato indirizzo pretorio, rientrano tra le clausole escludenti del bando, come tali immediatamente impugnabili, anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un’impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita (ciò in quanto l’Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all’ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l’esigenza di garantire l’utilità effettiva del confronto concorrenziale). (in termini T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. II, 11/02/2021, n.387).

La decisione

Il provvedimento di sospensione muove dal principio ricavabile dalla vigente normativa in materia di appalti, e confermato in giurisprudenza, (cfr. Cons. St., III, 24 settembre 2019 n. 6355; id., 20 marzo 2020 n. 2004), secondo cui nelle gare pubbliche la base d’asta, pur se non deve rispecchiare necessariamente i prezzi medi di mercato, non può esser fissata in modo arbitrario con conseguente alterazione della concorrenza.

Alla luce del predetto principio, il Tar Lazio ha spiegato che la determinazione del prezzo a base di gara non può prescindere da una seria verifica, soprattutto nelle congiunture economiche sfavorevoli, della reale congruità rispetto alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione dell’appalto; ed i concorrenti devono esser in grado di presentare una proposta concreta e realistica, onde l’analisi preliminare dei dati di mercato, propedeutica alla fissazione dei prezzi, è in sé funzionale all’individuazione dei corretti parametri di gara, garantisce la trasparenza ed evita a priori l’abuso di discrezionalità tecnica, senza la necessità di interventi giudiziari in corso di gara, quando non dopo l’aggiudicazione.

L’indirizzo spiegato dal giudice amministrativo con il provvedimento in commento d’altra parte è coerente con il consolidato indirizzo pretorio secondo il quale, appunto, sono clausole immediatamente escludenti quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi. Tali clausole sono impugnabili anche dagli operatori economici che non abbiano preso parte alla gara.

Invece, quanto all’indagine relativa alla effettiva natura escludente delle clausole denunciate come tali, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come, pur dovendosi escludere che la legittimazione all’impugnativa presupponga la prova certa ed oggettiva di tale natura (che attiene all’esame nel merito del ricorso e cui può pervenirsi anche a seguito dell’esercizio dei poteri istruttori del giudice), deve ritenersi che parte ricorrente debba fornire seri ed attendibili elementi idonei a supportare la sua prospettazione (in termini T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. II, 03/01/2022, n.6).

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