“White List” or “not White list” that is the question!

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Il possesso dell’iscrizione in White list è un requisito di partecipazione da possedere a pena di esclusione al momento della partecipazione alla gara oppure no?

Interessante quanto è avvenuto in relazione ad una procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Gorizia in cui l’Amministrazione ha estromesso un concorrente a seguito di un parere reso dall’Anac.

Secondo l’Autorità il concorrente in questione, essendo lo stesso sprovvisto dell’iscrizione in White list per l’attività oggetto di affidamento, meritava l’estromissione immediata alla luce del fatto che gli atti di gara prescrivevano la predetta iscrizione quale requisito di partecipazione.

Il concorrente ha impugnato innanzi il Tar Friuli Venezia Giulia il provvedimento di esclusione ed il Giudice con la sentenza in commento (Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 16 maggio 2022, n. 230) ha accolto il ricorso annullando l’esclusione.

La decisione ricostruisce puntualmente finalità e scopo dell’iscrizione in White list per poi analizzare approfonditamente la lex specialis della gara in questione.

Orbene, secondo il Tar nel caso in specie la legge di gara non prevedeva l’iscrizione in White list quale requisito di partecipazione. Invero, contrariamente a quanto sostenuto dall’Anac, il disciplinare non indicava tra i requisiti di ammissione che l’operatore economico dovesse essere in possesso dell’iscrizione in White list.

La diversità di opinione tra l’Anac e il Giudice deriva dal fatto che al disciplinare era allegato un modulo da compilare che riportava una dichiarazione relativa all’iscrizione in White list.

Secondo l’Autorità Nazionale Anticorruzione la presenza di una simile dichiarazione in un modulo che la stazione appaltante aveva predisposto, integrava la legge di gara facendo assurgere a requisito di partecipazione l’iscrizione in White list (il cui possesso era previsto proprio in detto modulo).

La sentenza in rassegna, al contrario, ha affermato che il modulo costituiva semplicemente un format di dichiarazione facoltativa che i concorrenti non avrebbero dovuto necessariamente presentare (tanto è vero che la ricorrente non lo aveva fatto, impostando una propria dichiarazione che non riportava il possesso dell’iscrizione in White list) e per l’effetto il possesso dell’iscrizione non assurgeva a requisito di partecipazione.

Quindi, in assenza di una specifica prescrizione del disciplinare che individui l’iscrizione in white list quale requisito di partecipazione non è possibile escludere il concorrente che ne sia sprovvisto.

Il Tar correttamente poi conclude affermando come non sarebbe affatto illegittima una legge di gara che preveda l’iscrizione in White list quale requisito di partecipazione; tuttavia questo non era il caso esaminato dal Giudice in cui, come detto, la lex specialis nulla prevedeva in merito all’iscrizione in White list quale requisito di accesso.

Quello del possesso dell’iscrizione in White list è un tema che recentemente ha interessato in più di un’occasione il Giudice Amministrativo con approdi non sempre univoci.

Si cita ad esempio la recente sentenza del Tar per la Sardegna (Tar Sardegna, Sez. II, 20 aprile 2022, n. 259) che statuendo sulla modalità in cui un consorzio stabile avrebbe dovuto dimostrare il possesso dell’iscrizione in White list (che in quel caso era indiscutibilmente richiesta dalla legge di gara quale requisito di partecipazione) ha affermato come l’iscrizione valida ai fini partecipativi sia quella del consorzio stabile e non anche quella delle consorziate indicate come esecutrici.

La pronuncia sostiene che l’iscrizione utile sia quella del consorzio stabile anche laddove lo stesso non esegua materialmente le prestazioni oggetto degli appalti a cui lo stesso consorzio partecipa. In altre parole, un consorzio stabile che non esegue prestazioni dovrebbe dimostrare di possedere l’iscrizione alla White list che, come è noto, può essere ottenuta solo da quegli operatori economici che “materialmente” svolgono una o più di quelle attività per cui è necessaria l’iscrizione.

La pronuncia del Tar sardo lascia aperti dubbi soprattutto in relazione all’applicazione dei principi di parità di trattamento e di uguaglianza, laddove richiede ad un operatore economico (quale è un consorzio stabile) una prescrizione che potrebbe essere impossibile da rispettare (si pensi per l’appunto a quei consorzi stabili che non eseguono materialmente le prestazioni oggetto degli affidamenti ottenuti).

Il tema dell’iscrizione in White list dunque appare un principio che intercetta numerosi profili di criticità nella materia dei contratti pubblici, rendendo auspicabili futuri chiarimenti giurisprudenziali che possano sciogliere i dubbi finora emersi.

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