Non precludono la formulazione di un’offerta “sostenibile” le previsioni di gara che stimano la base di gara ricorrendo al criterio del “fabbisogno storico” senza nel contempo prevedere un quantitativo minimo garantito
Con sentenza n. 4062 del 23 maggio 2022, la Sezione III del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla legittimità delle previsioni di gara, con le quali la Stazione Appaltante Unica Regionale Umbra ha stimato i quantitativi da porre a base di gara in relazione ai dati di fabbisogno storico senza tuttavia vincolarsi al riconoscimento di un minimo garantito in capo all’aggiudicatario.
La controversia sottesa alla pronuncia aveva ad oggetto l’impugnativa degli atti di gara inerenti alla “procedura ristretta in forma centralizzata per la fornitura di protesi ortopediche e dei dispositivi correlati al loro impiego per le Aziende Sanitarie della Regione Umbria”.
In particolare, oggetto del contendere era la presunta portata “escludente” della documentazione di gara nella parte in cui aveva preventivato la stima della fornitura sulla base dei dati derivanti dai fabbisogni storici forniti delle Aziende sanitarie destinatarie dell’appalto.
La summenzionata documentazione era stata ritenuta dal Collegio di prime cure illegittima giacché non avrebbe previsto un quantitativo “minimo garantito” in capo all’aggiudicatario.
Di qui la natura escludente di detta documentazione in quanto preclusiva alla formulazione di un’offerta “sostenibile”.
I giudici di Palazzo Spada non hanno, tuttavia, condiviso tale impostazione, ritenendo invece la piena legittimità delle previsioni di gara.
Ciò in quanto, a differenza della contrattualistica privata, nel settore delle pubbliche commesse “il principio della determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto del contratto deve ricevere applicazione flessibile, al fine di consentire alla stazione appaltante, nell’esercizio del potere tipicamente discrezionale di determinazione delle regole e dell’oggetto della gara, di contemperare i diversi interessi in gioco secondo canoni di logicità, trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità“.
Di talché, secondo il Supremo Consesso, quando il fabbisogno da soddisfare non sia determinabile ex ante, la Stazione appaltante può anche non assicurare un “minimo garantito” all’appaltatore, perché – nell’ottica di un bilanciamento degli interessi coinvolti – i principi pubblicistici della “spesa pubblica” assumono predominanza rispetto alle esigenze imprenditoriali.
Il Consiglio di Stato ha, infatti, precisato che “Laddove in particolare, in relazione all’oggetto specifico della fornitura, il fabbisogno da soddisfare non sia prevedibile ex ante, essendo correlato alle effettive esigenze assistenziali che verranno a determinarsi nel periodo di svolgimento dell’appalto, imporre alla stazione appaltante l’acquisizione di una quantità minima, fissa ed inderogabile, di dispositivi medici si porrebbe in palese contrasto con i principi di razionalità della spesa, costringendo l’Amministrazione a sostenere costi ingiustificati, in relazione agli apparati di cui non emergesse la reale necessità”.
In tale prospettiva, ad avviso del Consiglio di Stato, per determinare la quantità dell’appalto da porre a base di gara, il ricorso al criterio del fabbisogno storico, sebbene legittimo,non è tuttavia vincolante per gli acquisti da effettuare, atteso che:
“il riferimento al fabbisogno storico, ove determinato sulla scorta di una adeguata attività istruttoria, accompagnato dalla espressa previsione della sua non vincolatività quanto agli acquisti futuri ed oggetto dell’appalto di cui si tratta, costituisce uno strumento idoneo a contemperare ragionevolmente la suddetta esigenza dell’Amministrazione con quella degli operatori economici a disporre di una base previsionale sufficientemente attendibile, sulla quale parametrare la relativa offerta economica”.
Da siffatti rilievi consegue che la Stazione appaltante può determinare l’importo dell’aggiudicazione facendo riferimento al fabbisogno storico, ma a seguito dell’aggiudicazione, l’impresa potrebbe ricevere una somma inferiore rispetto all’importo di aggiudicazione (di qui la mancanza di un minimo garantito), nel caso in cui l’amministrazione non avesse più medio tempore la necessità di acquistare parte dei prodotti posti a base di gara.
Sulla base di quanto dedotto, il Consiglio di Stato – in accoglimento dell’appello promosso dalla Stazione appaltante – ha quindi concluso che:
“almeno tendenzialmente, in ogni disciplina di gara il fabbisogno stimato è puramente indicativo di guisa che i volumi della prestazione aggiudicata non sono mai rigidamente predeterminati se non per quanto concerne i limiti massimi esigibili risultando, viceversa, definito in dettaglio il quantitativo effettivo della prestazione solo in sede di esecuzione in funzione delle reali esigenze dell’Amministrazione quali concretamente risultanti dalle necessità terapeutiche da soddisfare”.
