La perdita di un requisito di qualificazione in corso di gara può integrare un’esigenza organizzativa legittimante il recesso dal raggruppamento dell’impresa colpita dalla sopravvenienza negativa

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Il parziale superamento della regola di immodificabilità della composizione del R.T.I. deve essere esteso anche al caso in cui un membro del raggruppamento abbia perso un requisito speciale di partecipazione e, segnatamente, un’attestazione SOA, a condizione che la carenza possa essere colmata dalle altre imprese già facenti parte del raggruppamento.

Raggruppamento temporaneo di imprese – Perdita di un requisito di qualificazione – Modifiche soggettive – Recesso della mandante per esigenze organizzative – Ammissibilità

TAR Liguria – Genova, Sez. I, sentenza 10 maggio 2022, n. 355

La questione affrontata dal TAR Liguria – Genova

Con la pronuncia in esame, il TAR Liguria ha affrontato il tema della ammissibilità di una modifica in riduzione di un raggruppamento temporaneo di imprese mediante recesso della mandante, divenuta carente di un requisito di partecipazione alla gara, quale il possesso di un’attestazione SOA, nella fase successiva alla presentazione dell’offerta.

Nello specifico, fra i requisiti speciali di capacità tecnica e professionale per la partecipazione alla gara in esame, era prescritta la qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici nella categoria prevalente OS13 con classifica V, per un importo di € 6.000.000,00, nonché le qualificazioni nelle categorie scorporabili OG3 con classifica IV, per € 2.500.000,00, e OS12-A con classifica III-bis, per € 1.500.000,00.

L’RTI ricorrente, composto da due società, ha dichiarato di possedere in proprio i requisiti speciali e, nel dettaglio, la mandataria ha speso la qualificazione nella categoria OS13 per il 58,33%, nonché nelle categorie OG3 e OS12-A per il 100%, mentre la mandante ha indicato la qualificazione in OS13 per il 41,67%

A dimostrazione dei suddetti requisiti partecipativi l’RTI ha allegato alla domanda:

– per la mandataria, l’attestazione SOA avente ad oggetto la categoria OS13 con classifica IV-bis, la categoria OG3 con classifica VIII e la categoria OS12-A con classifica IV-bis con scadenza della validità quinquennale il 3 dicembre 2020;

– per la mandante, l’attestazione SOA concernente la categoria OS13 con classifica V, rilasciata l’8 gennaio 2018 e con scadenza della validità triennale il 7 gennaio 2021.

All’atto della presentazione dell’offerta l’RTI risultava quindi validamente qualificato, in quanto la categoria OS13 era coperta dalla mandataria per l’importo di € 3.499.800,00 (58,33% di € 6.000.000,00) e dalla mandante per l’importo di € 2.500.200,00 (41,67% di € 6.000.000,00).

Nel frattempo, la mandataria ha chiesto ed ottenuto in data 4 dicembre 2020 il rinnovo dell’attestazione per varie categorie e relative classifiche di importo, tra cui la categoria OS13, che veniva estesa alla classifica V.

Nel gennaio 2021, la mandante ha, invece, perso la qualificazione nella categoria OS13 e, il successivo maggio 2021, la mandataria ha comunicato alla Stazione appaltante il recesso dal raggruppamento di tale operatore per esigenze organizzative, ai sensi dell’art. 48, commi 19 e 19-ter, del d.lgs. n. 50/2016, dichiarando che avrebbe eseguito essa stessa le lavorazioni in OS13 originariamente assegnate a detta mandante, per le quali era interamente qualificata in forza dell’attestazione SOA del 4 dicembre 2020.

A fronte di tale modifica, la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione del RTI dalla gara sulla base dei seguenti rilievi:

i) i singoli componenti del raggruppamento originario non avevano conservato ininterrottamente i requisiti tecnici di partecipazione, perché, pur potendo l’RTI nel suo insieme avvalersi della qualificazione in OS13 classifica V acquisita dalla mandataria nel dicembre 2020, la mandante aveva perso il requisito nel gennaio 2021 e, quindi, era carente di qualificazione rispetto alla quota di esecuzione delle lavorazioni in OS13 assunta in sede di offerta;

ii) la modifica soggettiva in questione doveva ritenersi vietata, in quanto finalizzata ad eludere la carenza di un requisito partecipativo.

L’RTI ha, quindi, impugnato il suddetto provvedimento di esclusione dalla gara articolando una serie di censure, tra cui, per quanto rileva ai fini del presente esame:

I) la violazione e falsa applicazione degli artt. 48, commi 19 e 19-ter, 83, 84, 86 e 87 del d.lgs. n. 50/2016: il principio di continuità del possesso del requisito di qualificazione nella categoria OS13 con classifica V non sarebbe stato violato, perché la mandataria lo aveva maturato con il rilascio dell’attestazione SOA in data 3 dicembre 2020 e, quindi, anteriormente alla perdita del medesimo requisito da parte della mandante, verificatasi il 7 gennaio 2021 ed era perciò in grado di assicurare da sola l’esecuzione dell’intera commessa, nel pieno rispetto della funzione del sistema di qualificazione di garantire la serietà ed affidabilità tecnico-professionale dell’operatore economico. Né la variazione soggettiva del raggruppamento sarebbe incorsa nel divieto di cui all’art. 48, comma 19, ultimo periodo del d.lgs. n. 50/2016, perché la ricorrente aveva dimostrato di avere acquisito il requisito in contestazione molto prima della comunicazione di recesso.

II) la violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 84, 86 e 87 del d.lgs. 50/2016 e degli artt. 76 e 77 del d.p.r. n. 207/2010: in base al principio di ultrattività della certificazione SOA, la mandataria era in possesso della qualificazione nella categoria OS13, classifica V, sin dal momento della richiesta di rinnovo inoltrata in data 12 giugno 2020 all’organismo di attestazione, giacché, nel corso dell’istruttoria, quest’ultimo si era reso conto della possibilità di estendere la classifica dalla IV-bis alla V. Pertanto, la mandataria avrebbe potuto spendere il requisito fin dalla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte (7 agosto 2020) e, quindi, partecipare alla gara singolarmente.

Gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul tema delle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei d’imprese prima dei recenti arresti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

La giurisprudenza amministrativa ha avuto più occasioni per pronunciarsi sul tema delle modifiche soggettive del raggruppamento temporaneo di imprese originate dalla sopraggiunta perdita dei requisiti di partecipazione in capo ad uno dei suoi membri pervenendo a conclusioni spesso divergenti che possono sintetizzarsi in due principali filoni interpretativi.

Secondo un primo indirizzo pretorio, il sopravvenuto difetto del requisito tecnico in capo ad uno dei membri del RTI non potrebbe essere sanato (non solo con una sostituzione esterna, ma) nemmeno mediante un riassetto interno del raggruppamento (pur nel suo insieme in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori), perché una tale rimodulazione sarebbe in re ipsa elusiva ai sensi dell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 aprile 2019, n. 613, relativo ad una fattispecie in cui la mandataria del R.T.I. aveva subito un declassamento nella nuova attestazione SOA; v. altresì Cons. St., sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030, concernente un caso in cui il R.T.I. intendeva reintegrare il requisito perduto mediante mutamento della propria struttura, con l’ulteriore particolarità che la nuova spendita era effettuata da una delle imprese superstiti tramite subappalto qualificante).

Per converso, secondo altro orientamento, invece, a fronte del venir meno di un requisito partecipativo quale una certificazione SOA, la stazione appaltante deve assegnare al raggruppamento un termine per l’eventuale modifica riduttiva della propria compagine e, nell’ipotesi di verifica positiva in ordine alla sussistenza della qualifica in capo alle imprese rimanenti, consentire al R.T.I. di riprendere la gara, mentre, in caso di esito negativo, escluderlo (v. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 2 luglio 2021, n. 7844, che, nel caso concreto, ha annullato il provvedimento con cui l’Amministrazione, anziché dare corso al subprocedimento per la riorganizzazione del R.T.I., aveva autorizzato la sostituzione della mandante con una società esterna).

I principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di modifiche soggettive dei concorrenti plurisoggettivi con le sentenze 27 maggio nn. 9 e 10 e 25 gennaio 2022, n. 2

Nella disamina della fattispecie in commento, il TAR muove dagli approdi interpretativi cui è di recente pervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di modifiche soggettive del raggruppamento temporaneo di imprese originate dalla perdita di un requisito di partecipazione alla gara in capo ad uno dei suoi membri.

Al riguardo, il Supremo Consesso amministrativo, componendo il contrasto interpretativo sopracitato, ha infatti avuto modo di affermare che:

i) è consentita la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (modifica c.d. per sottrazione), mediante una diversa distribuzione di compiti e/o di ruoli, in modo da garantire l’espletamento delle prestazioni prescindendo dall’apporto del componente attinto da una delle vicende indicate dalla legge, verificatesi nella fase esecutiva o (dopo la novella del 2017) anche in quella pubblicistica; rimane, invece, esclusa la possibilità di modificazione c.d. per addizione, ossia l’ingresso di un operatore economico esterno alla compagine originaria (Cons. St., ad. plen., 27 maggio 2021, nn. 9 e 10);

ii) la variazione in diminuzione del R.T.I. è ammessa anche in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in corso di gara (e non solo durante l’esecuzione), giacché l’ampia dizione dell’art. 48, comma 19-ter, estende le ipotesi contemplate dai commi 17 e 18 a tutte le sopravvenienze occorse in fase evidenziale (Cons. St., ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2);

iii) in seguito all’evento patologico che abbia colpito una delle imprese associate, la stazione appaltante deve interpellare il raggruppamento in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno ed assegnargli all’uopo un congruo termine (Cons. St., ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2, cit.; Cons. St., ad. plen., 27 maggio 2021, nn. 9 e 10, cit.).

Come rilevato dal giudice di prime cure, la citata sistematizzazione del tema delle modifiche soggettive dei concorrenti plurisoggettivi compiuta dall’Adunanza Plienaria del Consiglio di Stato “costituisce il frutto di un equilibrato bilanciamento tra l’esigenza di par condicio dei concorrenti nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici, da un lato, ed i (potenzialmente confliggenti) principi di massima partecipazione e di stabilizzazione dell’offerta risultata migliore, nonché di continuità e tempestività dell’esecuzione, dall’altro lato”.

La decisione del TAR Liguria – Genova e l’estensione della deroga al principio di immodificabilità della composizione del RTI

Sulla base dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria con le citate pronunce, il TAR Liguria ha ritenuto, per ragioni di coerenza logica e sistematica, che il parziale superamento della regola di immodificabilità della composizione del R.T.I. debba essere esteso anche al caso in cui un membro del raggruppamento abbia perso un requisito speciale di partecipazione e, segnatamente, un’attestazione SOA, a condizione che detta carenza possa essere colmata dalle altre imprese già facenti parte del raggruppamento.

A sostegno di tale conclusione, ad avviso del TAR Liguria milita innanzitutto la circostanza che si tratta di “una situazione che, pur attenendo alla capacità tecnica, appare riconducibile quoad effectum alla perdita dell’idoneità dell’operatore economico a contrattare con l’Amministrazione e ad eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento, similmente a quanto accade nell’ipotesi di venir meno dell’integrità morale o dell’affidabilità professionale” (ovvero le ipotesi specificamente affrontate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le citate pronunce).

Sotto altro aspetto, il riconoscimento della facoltà di variazione in diminuzione del raggruppamento nell’ipotesi in esame non si porrebbe in contrasto con la ratio del divieto di modifiche soggettive del RTI in fase di gara atteso che lo stesso è posto a presidio di due esigenze fondamentali ovvero, da un lato, consentire all’amministrazione aggiudicatrice una verifica preliminare e compiuta dell’idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, onde impedire l’affidamento e l’esecuzione della commessa da parte di soggetti privi dei necessari requisiti, generali o speciali e, dall’altro, assicurare a tutte le imprese che partecipano alla gara un confronto rispettoso della parità di trattamento, impedendo mutamenti soggettivi calibrati sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.

Con riguardo al primo profilo, il TAR rileva che, in presenza di sopravvenienze legittimanti una rimodulazione del R.T.I., la stazione appaltante deve sempre procedere ad un supplemento di istruttoria, nel quale sottopone al vaglio i requisiti dei concorrenti riorganizzatisi, così che non sussiste alcun rischio di aggiramento delle relative verifiche.

Per quanto concerne il secondo aspetto, invece, il TAR afferma che la posizione degli altri concorrenti in gara non può ritenersi pregiudicata dalla modificazione in diminuzione della primigenia compagine: ciò in quanto le imprese associate hanno già tutte preso parte alla selezione e formulato nella fase all’uopo dedicata la loro offerta, che rimane immutata.

Sulla base di tali rilievi, il TAR conclude quindi in termini generali che: “non solo non sono ravvisabili concrete ed effettive ragioni che impediscano ai soggetti rimasti nel gruppo di proseguire la competizione, confrontando la propria (già confezionata) offerta con quelle degli avversari, ma anzi tale soluzione appare maggiormente rispondente al principio europeo di libera concorrenza, inteso come possibilità delle imprese di sfidarsi “ad armi pari” e in base alle proprie capacità, onde assicurare all’Amministrazione e, in ultima analisi, alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti”.

Ne discende, secondo il TAR, che la perdita di un requisito di qualificazione nel corso della procedura ad evidenza pubblica ben può integrare un’esigenza organizzativa facoltizzante il recesso dal raggruppamento dell’impresa colpita dalla sopravvenienza, ai sensi dell’art. 48, comma 19, del d.lgs 50 del 2016.

Applicando tali principi al caso di specie, il TAR ha quindi accolto l’impugnazione del RTI ricorrente sul presupposto che la modifica riduttiva della compagine del raggruppamento con il recesso della mandante doveva ritenersi legittima.

Infatti, il recesso di quest’ultima dal R.T.I. era stato motivato dall’esigenza di consentire la riorganizzazione del raggruppamento con il restringimento alla sola mandataria a causa della sopravvenuta perdita, da parte della mandante, dell’attestazione SOA relativa alla categoria OS13 in classifica V.

Inoltre, la sequenza cronologica degli accadimenti, ad avviso del TAR, consentiva sia di considerare soddisfatta l’esigenza di possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione, sia di escludere un vulnus alla parità di trattamento degli altri concorrenti.

Secondo il Collegio, difatti, l’R.T.I. ricorrente aveva già formulato l’offerta, in un momento in cui la mandante possedeva idonea capacità tecnica, e la mandataria, sebbene inizialmente non dotata (in misura sufficiente) del requisito di qualificazione, lo aveva comunque maturato anteriormente all’evento che ha colpito la mandante.

Da ultimo, il TAR rileva che la suesposta conclusione non comporta un’implicita abrogazione dell’ultimo inciso del comma 19, del d.lgs 50 del 2016 (a mente del quale “la modifica soggettiva di cui al primo periodo – i.e. recesso di una o più imprese raggruppate – non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara)  considerato che la sfera operativa di tale disposizione “abbraccia, ad esempio, l’ipotesi in cui l’associata rimasta in gara acquisisca il requisito perso dalla recedente solamente dopo l’evento patologico (e non prima, come nel caso di specie), lasciando così sguarnito un segmento della procedura”.

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