L’ammissione alla misura del controllo giudiziario non ha effetti retroattivi sul provvedimento di esclusione dalla procedura di gara – qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire
Commento a Consiglio di stato – sezione V, 14 aprile 2022, n. 2847
1. Premessa
Con una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 14 aprile 2022, n. 2847) sono stati posti all’attenzione del giudice amministrativo gli effetti dell’ammissione al controllo giudiziario delle aziende previsto dall’art. 34-bis del d.lgs. 159/2011 (codice antimafia) sulle procedure di affidamento di contratti pubblici cui l’impresa abbia partecipato e dalle quali sia stata esclusa in virtù di informativa antimafia ostativa.
La questione controversa era, nello specifico, se l’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis, comma 7, del codice antimafia, intervenuta nel corso della procedura di gara d’appalto,
- vada intesa esclusivamente come rimedio volto a consentire all’impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure d’appalto successivamente indette,
- oppure se la stessa consenta all’operatore economico di ripristinare la regolarità della propria partecipazione alla gara, intervenendo con un effetto sanante retroattivo tale da porre nel nulla la causa di esclusione occorsa dall’essere stato tale operatore destinatario di una interdittiva antimafia emessa in fase di gara.
2. Il caso di specie
Il Ministero della difesa, quale Stazione appaltante, indiceva nel febbraio 2020 una gara per l’affidamento di lavori di urbanizzazione primaria e costruzione di n. 150 alloggi di servizio per personale militare.
All’esito delle operazioni di gara, la Stazione appaltante avviava le verifiche sul possesso dei requisiti nei confronti del RTI risultato primo graduato riscontrando l’adozione, in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, di una informativa antimafia ostativa a carico della mandataria del predetto RTI.
Pur essendo stata resa edotta dell’intervenuta contestazione in giudizio di tale informativa antimafia, la Stazione appaltante escludeva il RTI primo graduato stante il venir meno in capo alla mandataria della capacità a contrarre con la pubblica amministrazione.
Successivamente all’esclusione dalla procedura di gara, ma prima della definitiva conclusione del procedimento di gara medesimo, la ditta mandataria del RTI escluso veniva ammessa alla misura del controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34-bis, comma 7 del codice antimafia con nomina di un amministratore giudiziario incaricato del controllo.
Di talché, il RTI escluso formulava istanza alla Stazione appaltante di riammissione alla procedura di gara alla quale, tuttavia, non veniva fornito riscontro.
Contro il provvedimento di esclusione veniva dunque proposto ricorso al competente Tar Lazio.
2.1 La sentenza di primo grado
Con sentenza n. 8938/2021 il T.a.r. per il Lazio – Roma, sez. I bis, respingeva il ricorso promosso dal RTI attinto rilevando come “la sospensione ex lege degli effetti dell’informazione interdittiva a seguito dell’ammissione alla misura del controllo giudiziario non abbia carattere retroattivo, in assenza di un’espressa disposizione che ciò preveda, non potendosi riconnettere, quindi, alla misura dell’ammissione al controllo giudiziario l’obbligo della Amministrazione aggiudicatrice di annullare la precedente esclusione e riammettere alla gara il partecipante“.
“Del resto“, argomenta in proposito la sentenza del Tar, “una diversa conclusione, introdurrebbe un vulnus alla certezza e speditezza delle procedure di gara, rendendo precari gli atti della procedura adottati dopo l’esclusione disposta per effetto dell’adozione del provvedimento interdittivo e obbligando la stazione appaltante, nel caso in cui l’impresa esclusa sia poi ammessa al controllo giudiziario, a tornare sui propri passi e riattivare il procedimento selettivo a partire dalla fase in cui esso si trovava al momento della disposta esclusione, con una rilevante deroga al principio per il quale i partecipanti alle gare di appalto devono possedere i requisiti di partecipazione per l’intera durata della procedura selettiva“.
Milita altresì in favore di tale conclusione la considerazione per cui “la stessa offerta formulata dall’impresa è in tali casi predisposta precedentemente all’insediamento dell’Amministratore giudiziario, prima quindi dell’avvio di quel controllo a cui il citato articolo 34 bis del codice antimafia subordina la sospensione degli effetti interdittivi“.
In definitiva, secondo il Tar Lazio, la sospensione degli effetti dell’informativa antimafia conseguente all’ammissione al controllo giudiziario costituisce un rimedio volto
- a consentire all’impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure di appalto successivamente indette,
- ma non anche a “sanare” la partecipazione dell’operatore economico la cui partecipazione alla gara a seguito dell’intervenuta perdita dei requisiti nel corso della procedura, deve ritenersi, invece, irrimediabilmente inficiata.
2.3 La decisione del Consiglio di Stato
In grado d’appello il Consiglio di Stato confermava la sentenza di primo grado sul presupposto che “La disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara; qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011. L’ultimo periodo dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – ove è fatto salvo “quanto previsto dall’articolo 34 – bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” – va, infatti, riferito alla fase esecutiva del rapporto“.
Dunque, secondo il Consiglio di Stato, l’ammissione dell’impresa attinta da informazione interdittiva al controllo giudiziario di cui all’art. 34-bis del codice antimafia non ha effetti sul provvedimento di esclusione dalla procedura di gara cui la stessa abbia partecipato prima che venisse adottato il provvedimento interdittivo e dalla quale in ragione di questo sia stata esclusa.
Diverso è invece il caso in cui l’ammissione al controllo giudiziario intervenga nella successiva fase di esecuzione del contratto. In tal caso, è data all’amministrazione la facoltà, nell’esercizio della propria discrezionalità, di far proseguire l’operatore nell’attività esecutiva del contratto.
E ciò, dal momento che l’ammissione al controllo giudiziario di cui all’art. 34-bis del codice antimafia
- si limita, per espressa previsione di legge, a sospendere unicamente gli effetti degli artt. 92 e 94 del codice antimafia che prevedono, rispettivamente, la stipula sotto condizione e il recesso dal contratto stipulato qualora sopravvenga un’informativa antimafia interdittiva (comportando nel primo caso l’esclusione dalla gara e nel secondo il recesso dal contratto);
- e non consente quindi certamente una generale deroga al principio generale secondo cui i requisiti di capacità dell’impresa devono permanere per tutta la durata dell’appalto.
In particolare, il Consiglio di Stato ha precisato che la sospensione degli effetti di cui all’art. 94 (che impone all’Amministrazione appaltante di recedere dal contratto stipulato con l’operatore attinto da informativa antimafia interdittiva) ha natura eccezionale e trova giustificazione nella duplice esigenza di
- “consentire alla stazione appaltante, allorché già ci si trovi nella fase esecutiva del contratto, di non dover necessariamente recedere dallo stesso – con conseguenti disservizi e maggiori oneri derivanti dallo scorrimento della graduatoria in favore di offerte meno vantaggiose – ma di continuare ad avvalersi dell’offerta a suo tempo ritenuta migliore”;
- “permettere all’operatore economico di agire in giudizio per ottenere in tale sede, ove ve ne siano i presupposti, la rimozione ab origine del provvedimento sfavorevole (l’interdittiva antimafia) e, dunque, l’integrale ripristino della sua capacità di contrarre con la pubblica amministrazione”.
Deve in definitiva escludersi che l’impresa possa evitare l’esclusione dalla procedura di gara con l’ammissione al controllo giudiziario e ciò in considerazione
- non solo di argomentazioni di ordine interpretativo, giacché, in mancanza di espressa indicazione normativa, il legislatore “tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati“;
- ma anche per l’ulteriore ragione, di ordine logico-sistematico, per cui “il tentativo di infiltrazione mafiosa (in ragione del quale sia stata adottata l’informazione interdittiva antimafia) potrebbe essere avvenuto in vista della partecipazione alla procedura di gara (basta, infatti, il solo “pericolo” che ciò possa essere accaduto, giuste le caratteristiche proprie del diritto della prevenzione nel quale si inquadra la misura interdittiva, come ampiamente esposto da Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2021, n. 3530)“.
In conclusione, dunque, “l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione“.
3. Brevi considerazioni conclusive
L’orientamento espresso con la pronuncia qui in commento è stato, ancor più di recente, confermato dalla medesima Sez. V del Consiglio di Stato con sentenza breve n. 4732 del 9 giugno 2022 relativa ad una fattispecie, in tutto assimilabile a quella sopra descritta, in cui una ditta era risultata destinataria di una interdittiva antimafia, emessa in fase di gara, ed alla quale aveva fatto seguito, dopo oltre due mesi, un decreto di ammissione al controllo giudiziario.
Il Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia del Tar Toscana n. 381/2022 secondo il quale la rigida richiesta della “continuità dei requisiti di partecipazione…finisce…per frustrare la finalità perseguita dall’Istituto della ammissione ad amministrazione giudiziaria che è quello di salvaguardare la capacità produttiva dell’impresa una volta recisi i condizionamenti da parte delle associazioni criminali“.
A tale proposito, occorre tuttavia considerare (come statuito sul punto dal Consiglio di Stato nel precedente in esame) che
- se è vero da un lato che l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa attinta da informazione interdittiva antimafia risponde anche all’obiettivo di preservarne la capacità economico-produttiva,
- occorre dall’altro lato considerare che “nella fase evidenziale l’impresa ha solo l’aspettativa a rendersi aggiudicataria (la chance) ma, per l’incertezza che sempre la connota, non v’è alcunché già presente nella sua sfera che le sia sottratto in pregiudizio alla continuazione dell’attività“.
Ne consegue, dunque, che la sospensione degli effetti dell’informativa antimafia ostativa in tanto può trovare applicazione, in quanto già sia conclusa la fase procedimentale della scelta del contraente e ci si trovi ormai in quella successiva alla stipulazione del contratto.
A tale riguardo va peraltro precisato che l’adozione del provvedimento di controllo giudiziario non fa sorgere in capo al privato alcun diritto al ripristino del contratto in relazione al quale l’Amministrazione abbia esercitato il recesso.
L’atto di ritiro del recesso infatti, in applicazione delle regole generali di cui alla l. n. 241 del 1990, comunque presuppone una positiva valutazione discrezionale di opportunità da parte dell’ente pubblico che procede.
L’assenza di automatismi al ripristino del contratto esclude dunque la possibilità che l’istanza di adozione del provvedimento di controllo giudiziario lasci l’amministrazione in una situazione di incertezza circa il permanere della capacità della propria controparte negoziale (come potrebbe avvenire, ad esempio, nel caso in cui l’impresa attinta si attivi dopo lungo tempo per richiedere l’ammissione al controllo giudiziario).
