Contratto di avvalimento senza formalità: accordo valido anche se proposta e accettazione sono in atti distinti

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Per la conclusione del contratto di avvalimento non è richiesta una particolare formula, poiché l’accettazione può essere desunta anche implicitamente da qualsiasi dichiarazione, senza che sia necessaria una espressa manifestazione. È quanto stabilisce il Consiglio di Stato con la sentenza della V sez. del 9 giugno 2022 n. 4715.

I fatti di causa

La controversia giunta all’attenzione del giudice amministrativo riguarda la validità del contratto di avvalimento con particolare riferimento all’elemento della formazione dell’accordo.

In particolare la problematica insorta ha avuto riguardo la validità della stipula dell’accordo mediante la sottoscrizione da parte dei contraenti di due distinti documenti.

Nella vicenda sottesa alla decisione in esame, il contratto di avvalimento risultava sottoscritto dall’avvalente e dall’ausiliaria in date distinte.

Quindi dinanzi al giudice amministrativo è stata posta la questione se la prima sottoscrizione potesse essere qualificata come proposta di avvalimento che abbia trovato accettazione in forma scritta nella dichiarazione di avvalimento presentata dall’impresa alla stazione appaltante e depositata unitamente alla domanda di partecipazione; in tal caso facendo valere la previsione di contrattazione tra persone distanti previste dal codice civile (art. 1326 cod. civ.).

Ma il giudice di primo grado investito della questione ha escluso che il contratto di avvalimento fosse stato concluso prima della data di presentazione dell’offerta poiché ha ritenuto che l’accordo tra le due parti si fosse formato su tutti gli elementi del contratto, ad eccezione del “corrispettivo”, reputato elemento essenziale del contratto di avvalimento.

Mentre il Consiglio di Stato si è detto di diverso avviso, ritenendo invece valido l’accordo raggiunto tra le imprese nella forma in cui si è manifestata prima della partecipazione alla gara.

Il giudice amministrativo infatti ha ritenuto che la dichiarazione dell’ausiliaria (di volersi impegnare nei confronti dell’avvalente) era chiara manifestazione della volontà di accettare integralmente il contenuto del contratto di avvalimento che le era stato sottoposto; diversamente, avrebbe dichiarato il proprio interesse ad una diversa regolamentazione del loro rapporto. Con la sua dichiarazione, l’ausiliaria ha accettato anche il corrispettivo così come previsto dal (lo schema di) contratto di avvalimento che le era stato sottoposto.

E per questa ragione il Consiglio di Stato ha ritenuto che il contratto di avvalimento tra l’avvalente e l’ausiliaria era da ritenersi validamente concluso già al momento di partecipazione alla gara, prima, dunque, della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Mentre la firma apposta dalla ausiliaria sul documento già firmato a quella data dall’avvalente rappresenta(va) mera ripetizione in altra forma dell’accettazione già precedentemente dichiarata.

La decisione

Decidendo la questione il Consiglio di Stato muove dalla regola che i contratti tra privati possono essere stipulati anche a distanza; ciò anche qualora sia richiesta la forma scritta ad substantiam, in quanto non è necessaria la redazione di un unico documento sottoscritto da entrambe le parti (cfr. Cass. civ., sez. I, 24 aprile 2016, n. 5919; III, 25 agosto 2014, n. 18185).

L’intera decisione ruota intorno al dato normativo previsto dall’art. 1326 (Conclusione del contratto), comma 1, cod. civ., ai sensi del quale “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”.

Il Consiglio di Stato a tal riguardo spiega che la proposta costituisce una dichiarazione recettizia che prefigura il regolamento contrattuale con il quale è destinata ad identificarsi in seguito all’accettazione del destinatario della proposta contrattuale. Essa deve contenere la completa formulazione del regolamento negoziale, attraverso la predisposizione di corrispettivi vincolanti ai fini dell’esecuzione delle prestazioni, in modo tale da richiedere la pura e semplice accettazione dell’altro contraente, senza ulteriori integrazioni (cfr. Cass. civ., sez. VI – 1, 20 settembre 2012, n. 15856).

Il destinatario che riceve detta proposta ha la possibilità di accettare o rifiutare; anche l’accettazione è una dichiarazione di volontà e produce l’effetto della conclusione del contratto solamente se conforme alla proposta, in quanto, ai sensi dell’art. 1326, comma 5, cod. civ., “Un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”.

In definitiva per il Giudice Amministrativo la dichiarazione dell’oblato vale come accettazione se in essa è manifestata la volontà di aderire all’altrui proposta, e solo se contiene modifiche al regolamento contrattuale vale come nuova proposta (cfr. in generale sulla natura di proposta e accettazione, Cass. civ., sez. III, 28 gennaio 2014, n. 1770). Il suo contenuto, pertanto, può limitarsi all’approvazione della proposta ricevuta.

Il Consiglio di Stato soggiunge infine che non è richiesta una particolare formula, poiché l’accettazione può essere desunta anche implicitamente da qualsiasi dichiarazione, senza che sia necessaria una espressa manifestazione (ed anche da un comportamento concludente, cfr. Cass. civ., sez. 6 – 3, 28 gennaio 2022, n. 2666, sez. 2, 22 gennaio 2018, n. 1525, secondo cui vale come accettazione anche la produzione in giudizio, ad opera della parte che non l’ha sottoscritta, di una scrittura privata).

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