Con l’occasione, nel ribadire la ratio del principio del cd. “ne bis in idem”, che è teso anzitutto a evitare la possibile formazione di giudicati contrastanti, è stato chiarito che, con riguardo alla contestazione di una aggiudicazione di un contratto pubblico, è insussistente l’interesse ad agire in capo a una impresa la cui esclusione dalla stessa gara sia stata confermata da una sentenza efficace, benché non ancora passata in giudicato.
Consiglio di Stato, sez. III, 14 luglio 2022, n. 5966
1. Premessa
Con una recente pronuncia di carattere indubbiamente significativo, il Consiglio di Stato ha provveduto a fornire chiarimenti in ordine a taluni profili di sensibile rilievo e impatto per l’applicazione delle regole processuali che governano i giudizi in materia di contratti pubblici, ovverosia la definizione della controversia ex art. 120, comma 6, C.P.A e i riflessi applicativi del principio del cd. “ne bis in idem” sull’interesse a ricorrere in tale ambito.
2. Il caso di specie
Nella fattispecie scrutinata dalla sentenza qui in commento, i Giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a dirimere in grado di appello una controversia insorta nell’ambito di una procedura di gara indetta da una Regione per l’affidamento di un servizio integrato di manutenzione e gestione di apparecchiature elettromedicali, ai sensi del d.gs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il Codice dei contratti pubblici.
In tale contesto, l’impresa in origine aggiudicataria e poi esclusa dalla detta gara aveva impugnato innanzi al TAR Calabria siffatto provvedimento di estromissione, lamentandone l’illegittimità. Tuttavia, sia in primo grado (TAR Calabria, Catanzaro, n. 1910/2020) che nel successivo giudizio di appello (Consiglio di Stato n. 5659/2021) il Giudice amministrativo aveva confermato la legittimità di tale esclusione, respingendo le censure della ricorrente. La pronuncia del Consiglio di Stato veniva allora contestata con ricorso per revocazione innanzi al medesimo giudice d’appello, nonché con ricorso proposto avanti alla Corte di Cassazione.
Successivamente, la stessa impresa proponeva un ulteriore ricorso avanti al TAR Calabria diretto a impugnare l’aggiudicazione della procedura di gara in esame, medio tempore intervenuta a favore di altro operatore economico anche alla luce dell’esito del precedente contenzioso.
Parimenti in questa circostanza, il TAR Catanzaro adito respingeva il ricorso dichiarandone l’inammissibilità in applicazione del principio del ne bis in idem e per la riscontrata carenza dell’interesse a ricorrere (sentenza n. 4/2022). Siffatta decisione veniva allora gravata innanzi al Consiglio di Stato il quale, con la pronuncia oggetto del presente contributo, ha confermato il vaglio del giudice di primo grado fornendo talune indicazioni a chiarimento dell’applicazione delle regole del cd. “rito appalti” nonché dei riflessi del citato principio del ne bis in idem sull’interesse ad agire del ricorrente rapportato alle peculiarità del caso di specie.
3. I principi espressi dal Consiglio di Stato e le motivazioni ad essi sottese
3.1 La corretta applicazione delle regole processuali del cd. “rito appalti” ex art. 120, comma 6, C.P.A.
In primo luogo, la sentenza in commento ha affrontato il tema della corretta interpretazione e applicazione del rito speciale approntato dal legislatore per dirimere le controversie in materia di contratti pubblici, con particolare attenzione ai profili attinenti alla definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 120, comma 6, C.P.A.
In proposito, il Supremo Consesso ha chiarito che, in questi casi, la regola generale è quella della definizione del merito del giudizio nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 C.P.A., affidando alla valutazione del Collegio l’eventuale fissazione di una successiva udienza pubblica ai fini della decisione, nei termini e limiti tassativi di cui al medesimo art. 120, comma 6, C.P.A.
Sul punto, giova ricordare che la ricorrente aveva lamentato la violazione dell’art. 120, comma 6, C.P.A. da parte del TAR Catanzaro, nella misura in cui il giudizio di primo grado era stato definito con sentenza ex art. 60 CPA in esito alla camera di consiglio fissata per l’esame della misura cautelare reclamata, rigettando così la richiesta della stessa ricorrente di rinviare la definizione del giudizio a un’udienza pubblica successiva.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha ritenuto siffatta censura infondata, evidenziando come il suddetto art. 120, comma 6, C.P.A. si riferisca specificamente a quei giudizi aventi ad oggetto procedure di evidenza pubblica, ai quali, in ragione degli interessi implicati, il legislatore ha ritenuto di applicare un rito abbreviato (c.d. “rito appalti”), onde consentire un sindacato giurisdizionale particolarmente celere. In accordo con tale ratio, la disposizione in argomento prevede, quale regola generale, che il giudizio venga definito già all’esito della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, ove proposta. Di modo che soltanto in presenza dei presupposti tassativamente indicati dalla stessa norma il Collegio può valutare la sussistenza di elementi che impediscono una agile definizione del giudizio in tal senso e, all’occorrenza, rinviare la decisione all’esito di una successiva udienza pubblica.
A parere dei Giudici di Palazzo Spada, dunque, la norma “(…) rende tendenzialmente obbligato, salvo eventi eccezionali indicati dalla stessa disposizione, il percorso processuale che esaurisce il giudizio nell’unica udienza camerale fissata per l’esame della domanda cautelare”. In tal senso, “la disposizione manifestamente esclude la sussistenza di un diritto potestativo di natura processuale della parte ricorrente, avente ad oggetto la calendarizzazione della decisione: dopo la proposizione della domanda cautelare (…), la norma impone la decisione immediata, salvo eccezioni (la cui valutazione è comunque di competenza esclusiva del collegio)”.
3.2 L’applicazione del principio del cd. “ne bis in idem” e relativi riflessi applicativi sull’interesse ad agire nel caso di specie
In secondo luogo, alla luce dell’avvicendarsi di due contenziosi con diversi gradi di giudizio nei fatti di cui è causa, con la suddetta sentenza n. 5966/2022 il Consiglio di Stato si è soffermato sulla funzione e sulla ratio del principio del ne bis in idem, rimarcandone la finalità precipua, ovverosia quella di “(…) evitare la formazione di giudicati contrastanti (…)”.
Fermo quanto sopra, considerando tale principio nell’ambito della peculiare fattispecie oggetto di scrutinio, la pronuncia in commento ha precisato che in ogni caso “(…) ciò che caratterizza la fattispecie dedotta è il rilievo che la sentenza pronunciata in grado di appello da questo Consiglio di Stato, che ha statuito in merito alla legittimità della esclusione (…) dalla gara, ancorché gravata da revocazione (poi dichiarata inammissibile) e da ricorso per cassazione, è tuttavia pienamente efficace (…)”.
In tal modo il Supremo Consesso ha confermato il convincimento espresso dal TAR Catanzaro con la predetta pronuncia n. 4/2022, il quale aveva respinto le censure della ricorrente – alla cui stregua, non essendosi ancora formato un giudicato sul primo contenzioso al momento della decisione di tale TAR, non era configurabile una violazione del ne bis in idem – statuendo invece che, qualora vengano proposti due giudizi, ove si chieda l’annullamento “(…) degli stessi provvedimenti o di provvedimenti diversi ma legati da uno stretto vincolo di consequenzialità in quanto inerenti ad un medesimo rapporto, sulla base di identici motivi di impugnazione”, si vedrebbe leso il citato principio del ne bis in idem.
A tal proposito, aderendo alla predetta lettura fornita dal giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ha infatti osservato che la mancata formazione del giudicato sulla sentenza de qua non presenta rilevanza ai fini dell’applicabilità del principio del ne bis in idem, poiché nel caso di specie la sentenza di primo grado poi confermata in secondo grado (sulla legittimità dell’esclusione della ricorrente) era comunque pienamente efficace, quantunque gravata da revocazione e da ricorso in cassazione. Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, tale precisazione sarebbe sufficiente a far sorgere un pericolo di contrasto fra giudicati e renderebbe applicabile il principio del ne bis in idem, in linea con quanto affermato dal giudice di prime cure.
Da tale assunto il Consiglio di Stato ha altresì dedotto – confermando anche sotto tale profilo il vaglio del TAR Calabria – la carenza di interesse ad agire della ricorrente in ordine al successivo giudizio avviato per far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione formulata dalla stazione appaltante in favore di altra impresa.
Infatti, quale corollario dell’applicazione del principio del ne bis in idem nei termini sopra riportati, la pronuncia di appello qui in rilievo ha chiarito che “(…) in atto l’odierna appellante si trova a contestare l’aggiudicazione di una gara rispetto alla quale essa è stata esclusa, con provvedimento la cui legittimità è stata accertata da una sentenza i cui effetti impediscono di configurare un interesse al sindacato della successiva aggiudicazione.
Dal che la correttezza della valutazione del primo giudice in merito (e ciò anche al di là del rilievo che nelle more il ricorso per revocazione è stato dichiarato inammissibile)”.
Dunque, sulla scorta di quanto acclarato dal Consiglio di Stato, qualora l’esclusione di una impresa dalla procedura di gara sia stata già vagliata e confermata nella sua legittimità da una sentenza efficace, anche se non ancora passata in giudicato, l’impresa stessa potrebbe vedersi preclusa la promozione di un successivo giudizio avverso altri provvedimenti assunti dalla stazione appaltante nell’ambito di quella stessa gara – come nel caso di specie l’aggiudicazione – per carenza di interesse ad agire e, quindi, per inammissibilità del relativo ricorso ex art. 35, comma 1, lett. b), C.P.A.
È stato in particolare evidenziato, con la pronuncia in commento, che la sentenza che ha definito la prima controversia attinente alla contestazione dell’esclusione dalla gara, “(…) ancorché gravata da revocazione (…) e da ricorso per cassazione, è tuttavia pienamente efficace, sicché in atto l’odierna appellante si trova a contestare l’aggiudicazione di una gara rispetto alla quale essa è stata esclusa, con provvedimento la cui legittimità è stata accertata da una sentenza i cui effetti impediscono di configurare un interesse al sindacato della successiva aggiudicazione”.
Tanto chiarito, non può sottacersi il rilievo che assume la sentenza oggetto della presente disamina nel dibattito sulla corretta interpretazione e applicazione dei principi e delle regole processuali che governano le controversie in materia di contratti pubblici e, più in generale, sulla applicazione del succitato principio del ne bis in idem, la cui peculiare lettura ermeneutica, nella fattispecie, incide in modo significativo sulla valutazione della sussistenza dell’interesse ad agire ai sensi degli artt. 39, comma 1, C.P.A. e 100 c.p.c.
