In caso di ex aequo tra le offerte è possibile esperire il rilancio migliorativo di cui all’ art. 77 del r. d. 827 del 1924?

Miglioria dell’offerta – Massimo ribasso – Offerta economicamente più vantaggiosa – Eterointegrazione del bando

Commento a Tar Marche, sez. I, 14 luglio 2022, n. 415.

A cura di Riccardo Calvara

La questione giuridica affrontata

L’art. 77 del r. d. 827 del 1924 recita: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Si tratta di un dettato normativo che certamente lascia trasparire il furore dei tempi trascorsi e che, tuttavia, è ritenuto vigente nell’ordinamento giuridico in maniera pressoché unitaria dalla giurisprudenza, che lo ritiene non direttamente confliggente con i principi dell’evidenza pubblica e ne riconosce finalità preordinate all’oculato utilizzo delle risorse, al buon andamento e all’imparzialità della Pubblica amministrazione.

L’esperimento della miglioria in seguito a verifica della identità delle offerte, infatti, è un sub procedimento che non trova un’espressa previsione all’interno dell’attuale Codice dei contratti pubblici, né nelle direttive europee che ne sono il presupposto giuridico. La norma, pertanto, opera nelle procedure ad evidenza pubblica in via piuttosto residuale ed in virtù della sua mancata abrogazione. L’art. 217 del d. lgs. n. 50/2016, infatti, rubricato “Abrogazioni”, non contempla l’art. 77 del r.d. n. 827/1924, così come non prevede altre norme del Regolamento di contabilità dello Stato.

Proprio in questa direzione, la disposizione può rappresentare uno strumento utile a colmare una lacuna dell’ordinamento in ordine ad una evenienza che, per quanto rara, è certamente possibile. La stessa giurisprudenza, tuttavia, annota che la norma richiamata debba essere necessariamente “calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale ed eurounitaria che nel frattempo hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica, da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente e inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15 marzo 2021, n. 255; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1 giugno 2016, n. 6457).

Il caso di specie

Della portata interpretativa e applicativa della normativa sopra richiamata, si sono di recente occupati anche i giudici del T.a.r. Marche nella sentenza in commento. In particolare, la vicenda esaminata traeva origine da una gara indetta da un comune marchigiano per l’affidamento della gestione dell’asilo nido comunale e del servizio mensa, pulizia e cucina presso alcune scuole dell’infanzia, delegando alla Provincia il ruolo di stazione unica appaltante. Alla selezione partecipavano quattro concorrenti, tra cui la ricorrente.

All’esito delle operazioni di gara, quest’ultima, in virtù di quanto stabilito dal disciplinare e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva aggiudicata ad una delle cooperative partecipanti la quale, nonostante avesse conseguito il medesimo punteggio complessivo della ricorrente (punti 75.60/100), otteneva un miglior punteggio sull’offerta tecnica (54.60/100 contro i 50.60/100). Avverso l’esito della procedura, veniva proposto ricorso.

Tra gli altri motivi, la ricorrente lamentava violazione e falsa applicazione della determina a contrarre quale lex specialis di gara, dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 77 del r.d. n. 827 del 1924, nonché eccesso di potere per falso presupposto, atteso che la previsione contenuta nel disciplinare secondo cui, in caso di parità di punteggio complessivo, doveva essere preferito il concorrente con maggiore valutazione nell’offerta tecnica, sarebbe contraria al principio di concorrenza e a quanto previsto dall’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827.

La decisione del Collegio

I giudici del Tar Marche chiamati a dirimere la questione, affermano di condividere pienamente le argomentazioni esposte dalla prima sezione del Tar Veneto con sentenza n. 1382 del 12 novembre 2021.

L’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924 costituirebbe “una disposizione ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537).

Il sub procedimento delineato dall’art. 77, che prevede lo svolgimento di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, sarebbe “chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso, non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo, e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”.

In definitiva, secondo i giudici, l’art. 77 citato non risulterebbe direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come nel caso in questione, e non potrebbe, pertanto, sostituire in via automatica ed in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta nel disciplinare di gara, secondo cui “nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo, ma punteggi differenti per il prezzo e per tutti gli altri elementi di valutazione, sarà collocato primo in graduatoria il concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio sull’offerta tecnica”.

Né a diverse conclusioni si giungebbe per il fatto che nella determina a contrarre si precisa che “nel caso di due o più offerte uguali si procederà ai sensi dell’art. 77 del regio decreto n. 827 del 1924”, sia perché essa fa riferimento a “offerte uguali”, mentre nel caso in questione le offerte delle concorrenti non erano uguali, bensì ad esse era stato attribuito il medesimo punteggio complessivo; sia perché la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale e l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, nella legge di gara – e, dunque, anche nel disciplinare – la cui disciplina, ove difforme, prevale (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 5 settembre 2018, n. 5380 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il punto sulla giurisprudenza

I giudici sono stati chiamati a pronunciarsi sull’ambito di applicazione di una norma che non trova in giurisprudenza un orientamento costante. Spesso, dal 2016 in poi, si è assistito a pronunce quasi puntiformi, tutte orientate ad allargare o restringere lo spettro applicativo dell’art. 77 del r. d. 827 del 1924. Se ne riproducono alcuni spunti più interessanti.

Nel 2016 il Tar Campania, con sentenza n. 1560, a seguito di un ricorso proposto da una cooperativa esclusa in seguito a sorteggio post ex aequo delle offerte presentate ammetteva un’ “applicazione generalizzata” della disposizione, ritenuta vigente anche nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’OEPV in quanto “all’epoca dell’introduzione di tale disposizione non erano previsti diversi criteri di aggiudicazione, sicché non si sarebbe potuta presentare l’esigenza di distinguere tra gli stessi”.

Il Tar campano riteneva che le ragioni che avevano portato ad escludere il rilancio migliorativo nel bando in questione fossero non giuridiche ma da imputarsi, al più, ad ostacoli pratici. In realtà, afferma: “ben potrebbe, anche in tali ipotesi, l’Amministrazione aggiornare la seduta in modo da assicurare un lasso di tempo sufficiente affinché i partecipanti possano formulare le offerte migliorative, in relazione ad aspetti tecnici od economici delle prestazioni offerte, e successivamente ricalcolare il punteggio complessivo ottenuto”. Viene, quindi, ampiamente legittimata la possibilità di eterointegrazione del bando ai sensi dell’art. 1339 del Codice civile e determinato l’annullamento dell’aggiudicazione così prodottasi.

Lo stesso Tribunale amministrativo campano, 4 anni dopo, è tornato a pronunciarsi sulla questione, fornendo, tuttavia, un’interpretazione al quanto distante dalla precedente. In una gara d’appalto a procedura aperta con il criterio del massimo ribasso, la mancata previsione nella lex specialis di gara dell’esperimento della procedura di miglioramento delle offerte è ritenuta non colmabile per il tramite del meccanismo eterointegrativo.

Ciò, in ragione del fatto che una simile previsione confliggerebbe con le “esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti che […] ricorrono allorquando l’integrazione del bando porterebbe all’esclusione dalla gara di uno o più concorrenti responsabili di non aver soddisfatto alcuni requisiti di ammissione non indicati nel bando ma previsti, appunto, dalla norma integrativa.

Dunque, ad avviso del Collegio napoletano, espressosi nella pronuncia n. 3682 del 2020, l’invocato art. 77 del R.D. 824 del 1924, per quanto ancora vigente, non può essere applicato automaticamente per eterointegrazione, laddove le regole di gara non prevedano di ricorrere al meccanismo della miglioria dell’offerta.

Questo perché la disposizione in esame non “sembra adattarsi al vigente meccanismo del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, criterio che oggi è temperato dalla nozione di offerta anomala, ossia quel tipo di offerta che, nel risultare eccessivamente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando di gara, finisce per ingenerare il sospetto di una scarsa serietà della stessa con alta probabilità di una non corretta esecuzione delle prestazioni richieste”.

Nel mentre, due ulteriori pronunce di altrettanti Tar paiono sconfessare l’autodenunciato revirement del Tar Campania. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia nella sentenza n. 232 del luglio 2020, ammette l’operare del meccanismo eterointegrativo, e dunque, l’applicabilità dell’art. 77 con riferimento ad un bando di gara per una procedura negoziata, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’OEPV, che prevedeva il solo sorteggio in caso di ex aequo. Così facendo, i giudici triestini legittimavano l’esperimento di miglioria operato dalla stazione appaltante in riferimento al solo ribasso percentuale del prezzo.

Alle medesime conclusioni giungeva anche il Tar Bologna nella più recente sentenza del 2021 n. 255, che disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione avvenuta per sorteggio sulla base della ritenuta compatibilità del meccanismo del rilancio migliorativo anche con riferimento al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, poiché secondo i giudici bolognesi: “nel silenzio degli atti di gara, trattandosi di norma inderogabile, operi il meccanismo della eterointegrazione […] per la necessità di tutelare l’affidamento dell’operatore economico che intende partecipare ad una procedura di affidamento contemperata con il principio di affidamento e finalizzata in linea di massima all’ampliamento della partecipazione e non, all’esclusione di un concorrente per la violazione di un obbligo non chiaramente esplicitato nella lex specialis, a pena di violazione dei principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza”.

È opportuno sottolineare nuovamente, in questa sede, l’intervento sulla questione da parte del Consiglio di Stato, nella già citata sentenza del dicembre 2020.

La fattispecie di cui il Supremo Collegio è stato chiamato ad occuparsi riguardava una procedura da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso. Il bando prevedeva chiaramente che in presenza di offerte uguali, il seggio avrebbe  dovuto procedere a sorteggio, senza possibilità di presentare offerte modificative o integrative dell’offerta già presentata. La terza sezione del Consiglio di Stato, pur ritenendo la norma pienamente in vigore denuncia la necessità che la disposizione venga contestualizzata.

Lo spostamento di prospettiva prodottosi nell’ordinamento, secondo i giudici di Palazzo Spada, non è di poco conto, poiché esso ha determinato, nelle norme di evidenza pubblica, il prevalere di disposizioni a tutela della par condicio competitorum, principio dal quale discendono i corollari della trasparenza e del divieto di discriminazioni, che ora è ritenuto il vero traguardato delle commesse pubbliche.

Secondo il collegio romano, la regola dell’offerta migliorativa dovrà, per questo motivo, essere applicata nei limiti in cui compatibile con i principi sopracitati e, segnatamente, nel rispetto della regola che, come detto, governa oggi le procedure. Facendo chiarezza circa l’applicabilità dell’art. 77 del r. d. in commento, il Supremo Consesso parla di “una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui via sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso”.

Pare recepire a pieno quest’ultimo indirizzo del Consiglio di Stato la pronuncia del Tar Veneto n. 1382 del 2021, secondo cui “l’art. 77 non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta nel disciplinare di gara secondo cui “In caso di offerte uguali l’aggiudicatario è individuato con sorteggio”. D’altra parte, secondo il collegio veneto, “la possibilità di etero-integrazione della lex specialis non può ritenersi illimitata, dovendo fare i conti, da un lato, con l’esigenza di tutela dell’affidamento dei concorrenti (i quali evidentemente contano sulla esaustività prescrittiva della lex specialis al fine di modulare i contenuti della propria offerta), dall’altro lato, con l’autonomia regolativa della stazione appaltante”. Tuttavia, nella pronuncia del 2021, lo stesso Tar ha affermato che non è escluso che nell’ambito delle procedure da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’Amministrazione non abbia la facoltà di disporre – in forza di una valutazione discrezionale (e non in virtù del meccanismo eterointegrativo di cui all’art. 1339 cod. civ.) un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, prima di procedere al sorteggio, in analogia a quanto previsto dall’art. 77. In definitiva, secondo i giudici veneti, in caso di ex aequo l’applicazione dell’art. 77 deve ritenersi necessaria, ai sensi dell’art. 1339 cod. civ., per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, e invece oggetto di una scelta discrezionale, per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, potendo in quest’ultimo caso le stazioni appaltanti decidere di procedere direttamente al sorteggio, in ragione della opportunità di valorizzare maggiormente le esigenze di semplificazione e di speditezza dell’azione amministrativa.

Considerazioni conclusive

La norma, decisamente risalente nel tempo, pone non pochi dubbi nello spettro della sua applicazione soggettiva e oggettiva. Molto potrebbe dibattersi circa l’individuazione dei destinatari delle disposizioni previste dal Regolamento di contabilità dello Stato del 1024 e la loro eventuale applicazione analogica alla nozione di enti aggiudicatori che l’evoluzione normativa ha portato ben aldilà delle l’amministrazione centrali o territoriali dello Stato e ai suoi enti pubblici.

A questi dubbi interpretativi si aggiunge la difficile collocazione della norma rispetto alle procedure e ai criteri di aggiudicazione contemplati dalla vigente disciplina dell’evidenza pubblica, come dimostra l’ondivaga risposta dei tribunali investiti della questione.

Proprio in ragione di tale incertezza applicativa pare certamente opportuno e consigliabile che le stazioni appaltanti si dotino nelle proprie leggi di gara di clausole volte a dirimere le situazioni di ex aequo determinate dalle offerte formulate dai partecipanti. Situazione che, pur rara, tende a presentarsi con cadenza ormai costante nella prassi.

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