La sentenza in disamina riveste carattere di interesse alla luce della possibilità per il ricorrente di ottenere un risarcimento del danno in forma specifica allorquando sia stata concessa l’aggiudicazione a un operatore economico che, per l’offerta presentata, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
Il TAR si è interrogato sugli effetti che conseguono alla declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato e, effettuando una valutazione sul concreto andamento nel quale versavano le prestazioni assegnate all’operatore economico, con un approccio concreto che si aggancia alla realtà dei fatti – cercando al contempo di individuare soluzioni idonee che tengano conto del palesato interesse del ricorrente di subentrare nel contratto e dell’esigenza pubblica di portare a compimento le attività oggetto di gara – il Collegio ha ritenuto possibile il subentro per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta sin dall’inizio e non solo per la parte residua.
Il procedimento principale
La controversia trae origine da una gara di fornitura di particolari sistemi utili a “rilevare la risposta linfocitaria IFN-gamma ad antigeni tubercolari (IGRA)” nell’ambito della quale l’aggiudicazione era stata disposta da parte della Stazione Appaltante in favore di un operatore economico che aveva offerto prodotti ritenuti dalla ricorrente non conformi con le specifiche del bando.
Il Capitolato tecnico prevedeva, infatti, che tutti i kit offerti dovevano essere idonei all’uso ed all’utilizzo con la strumentazione già a disposizione dei laboratori specialistici e, quindi, con esclusione della preparazione manuale del reagente che, invece, a parere della ricorrente, era stata prevista nell’ambito dell’offerta giudicata migliore.
Per dirimere la controversia il TAR si è affidato alla verificazione all’esito della quale era emerso che non era possibile definire “pronti all’uso” i reattivi offerti dall’operatore economico aggiudicatario e che, pertanto, tali prodotti non erano in possesso dei requisiti minimi previsti dal Capitolato Tecnico.
La decisione del TAR
Alla luce del riscontro tecnico ottenuto per il tramite del giudizio di verificazione il Collegio ha accolto il ricorso proposto dalla parte ricorrente annullando l’aggiudicazione proprio perché l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione alla gara, sin dall’inizio, per avere proposto un prodotto diverso e non equiparabile a quello richiesto nel relativo disciplinare.
Da tale decisione il TAR ha fatto conseguire anche la disamina dell’ulteriore domanda posta dalla parte ricorrente la quale aveva chiesto un’apposita condanna, a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, consistente – all’esito della declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato – nella possibilità di subentrare nel predetto contratto ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Escludendo l’applicazione dell’art. 121 c.p.a., il Collegio ha fatto diretta applicazione del successivo art. 122 ai sensi del quale: “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
In attuazione della riportata norma il Collegio ha tradotto la dichiarata inefficacia del contratto nei confronti del primo aggiudicatario nella indiscutibile possibilità per il ricorrente di procedere con un subentro nello stesso che non è da considerarsi come un mero “subingresso” in un rapporto già pendente ma in una vera e propria sostituzione del precedente operatore economico per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta presentata sin dall’inizio e non solo per la residua parte.
