Nessuna incompatibilità con il ruolo di commissario se il dirigente che ha indetto la gara non ha materialmente predisposto la lex specialis

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Prologo

Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso quanto, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per la pubblica amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario.

Affinché sussista l’incompatibilità non è sufficiente che il coinvolgimento del commissario nella redazione della legge di gara si estrinsechi in un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della stessa all’attività intellettuale, valutativa e professionale concretamente espletata dal membro della Commissione.

Lo stabilisce il Consiglio di Stato sez. III con la sent. del 24 novembre 2022, n. 10366.

Il caso

Nell’ambito della controversia decisa con la sentenza in esame è stato affrontato il tema della portata applicativa del comma 4 dell’art. 77 del d. lgs. n. 50 del 2016, che prevede, che «i Commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

Infatti, la ricorrente ne aveva dedotta la violazione sostenendo l’illegittimità dell’atto di nomina della Commissione aggiudicatrice composta anche dalla Dirigente che aveva adottato la determina a contrarre, con la quale era stata indetta la procedura di gara in questione ed erano stati approvati i relativi atti di gara (bando, disciplinare e capitolato).

La doglianza tuttavia è stata respinta sia dal giudice di primo grado che dal Consiglio di Stato sulla motivazione che l’incompatibilità a fare parte della Commissione di gara riguarda soltanto i membri che abbiano materialmente, sostanzialmente ed effettivamente predisposto, o quanto meno contribuito a predisporre, il contenuto della lex specialis.

Per il Consiglio di Stato in particolare è risultata dirimente la circostanza che la Dirigente si sia limitata ad indire la gara, approvandone gli atti e impegnando la relativa e conseguente spesa, mentre tutti gli atti di gara sono stati predisposti da una Società esterna, a proposito specificamente incaricata, rimanendo in capo alla ricorrente uno specifico onere di provare il diretto coinvolgimento del commissario di gara nella redazione della lex specialis.

La decisione

La sentenza in esame si inserisce nel novero delle decisioni che si sono pronunciate sulla portata applicativa dell’art. 77 c. 4 del d.lgs. 50 del 2016 ai sensi del quale i commissari di gara non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

La norma, come è noto, è posta a presidio dei principi di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara e impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012).

La decisione si sviluppa su due argomenti:

la declinazione giurisprudenziale del concetto di “predisposizione materiale della legge di gara” e la prova della violazione nonché l’onere della prova stessa.

Il Consiglio di Stato allineandosi a precedenti orientamenti formatisi sull’argomento ha ritenuto che non sussiste tale genere di incompatibilità laddove il Dirigente si sia limitato ad indire la gara; circostanza questa che appare consentire in modo legittimo la partecipazione dello stesso alla Commissione di gara nel ruolo di Presidente, garantendo al contempo trasparenza ed imparzialità dell’iter e il rispetto del principio di cui all’art. 77, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016.

In ordine alla prova, il cui onere è rimesso in capo al ricorrente, qui deve richiamarsi la tesi pretoria secondo la quale ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, presupposto che la norma deve essere interpretata in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255).

Né la predetta incompatibilità può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6 maggio 2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 32).

Essendo in definitiva onere del ricorrente quello di provare che il commissario abbia partecipato alla fase preliminare della formazione degli atti di gara e abbia svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento del servizio.

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