Sul diniego di soccorso istruttorio in caso di omissione di documenti o di inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara

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Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. v, del 23 novembre 2022, n. 10325

Soccorso istruttorio – omissione di documenti – inadempimenti procedimentali – principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti – rimessione in termini – violazione del principio della par condicio – legge di gara – clausola di esclusione – non operatività del soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

Il soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”.

Il caso di specie

La sentenza del Consiglio di Stato definisce l’appello promosso nei confronti di una decisione del TAR Friuli-Venezia Giulia (sentenza n. 73/2022). Con ricorso in primo grado, una società (in proprio e nella qualità di mandataria di un costituendo R.T.I.) chiedeva che fosse annullata la determinazione con cui il Comune di Udine l’aveva esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento in concessione, tramite finanza di progetto (art. 183 d.lgs. n. 50/2016), della progettazione, costruzione e gestione del “tempio crematorio”.

Nel contestare la pronuncia di prime cure (che aveva respinto il ricorso), la ditta evidenziava la presunta erroneità delle statuizioni TAR. Segnatamente, per l’appellante, il Giudice, rilevando una carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale nella composizione del raggruppamento (strutturato in un raggruppamento di 1° livello verticale e in un sub-raggruppamento di 2° livello orizzontale), non avrebbe correttamente interpretato le norme della legge di gara, in particolare riguardo la distinzione tra prestazione principale (il servizio di gestione del tempio crematorio) e secondaria (progettazione e costruzione del suddetto tempio).

Con il secondo motivo di appello, invece, veniva riproposta la censura – dichiarata assorbita dal TAR per carenza di interesse – attraverso la quale si contestava l’esclusione nella parte in cui aveva accertato la mancata dichiarazione, da parte delle mandanti, del numero di cremazioni eseguite negli ultimi ventiquattro mesi antecedenti la data di pubblicazione del bando in GURI. Nel motivo di censura, inoltre, era riproposta anche la contestazione relativa all’omessa attivazione, nella fattispecie, del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016.

L’amministrazione, secondo la tesi dell’appellante, avrebbe avuto l’obbligo giuridico di fare applicazione dello strumento, con l’unico limite (evidentemente non ritenuto sussistente da parte dell’impresa) delle irregolarità “essenziali” – come tali non sanabili – che non avrebbero consentito l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della dichiarazione. Il riferimento al principio di autoresponsabilità, ritenuto applicabile dalla stazione appaltante nella vicenda in esame, non sarebbe pertanto stato legittimo.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Sul tema della carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale nella composizione del raggruppamento (in particolare in riferimento alla posizione di una mandante del sub-raggruppamento orizzontale deputato alla prestazione – principale – di gestione del tempio crematorio), il Giudice ha in sostanza evidenziato che, ai sensi della legge di gara, tutte le imprese costituenti il sub-raggruppamento orizzontale, chiamato a svolgere la prestazione principale prevista nel bando, avrebbero dovuto possedere (quanto meno pro quota in base alla percentuale di esecuzione del servizio) i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti agli operatori dal disciplinare (e segnatamente riferiti alla mandataria in caso di RTI verticale).

Più precisamente, se per i raggruppamenti verticali sarebbe valsa la regola per cui la mandataria avrebbe dovuto eseguire le prestazioni indicate come principali e le mandanti quelle secondarie (possedendo quindi, la mandataria, i relativi requisiti in misura maggioritaria: art. 83, comma 8 Codice; sul contrasto di tale norma con il diritto comunitario, si v. Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. IV, 28 aprile 2022, causa C-642/20), nell’ipotesi di creazione, per lo svolgimento della prestazione principale, di un sub-raggruppamento orizzontale, ne sarebbe conseguito che tutte le imprese coinvolte (alla stregua della mandataria nel raggruppamento verticale) avrebbero dovuto possedere una quota di requisiti di capacità tecnica e professionale in misura almeno pari alla percentuale di esecuzione del servizio.

Ciò, invece, non era avvenuto nella fattispecie. A seguito dell’iniziativa (personale) dell’operatore economico, nella definizione da parte dell’RTI delle quote di servizio (con i relativi requisiti tecnico professionali per gli operatori coinvolti), la prestazione principale – da eseguirsi da parte del sub-raggruppamento orizzontale – era stata a sua volta scomposta in attività “principali” e “secondarie” (nella fattispecie, quale attività “secondaria” risultava la manutenzione degli impianti).

Il risultato, non previsto e non consentito dalla legge di gara, era stata la presenza, nel sub-raggruppamento orizzontate chiamato a svolgere la prestazione principale, di un’impresa “esonerata” da possesso dei requisiti e dunque priva (anche pro quota) dei necessari presupposti tecnici e professionali stabiliti dal disciplinare di gara per la mandataria (in caso di RTI verticale).

In definitiva, sul punto, il Giudice ha confermato la statuizioni di primo grado rigettando il motivo di appello.

Ciò detto, passando al merito della nostra indagine, sulla questione del (preteso) mancato avvio del soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato, parimenti, ha ritenuto non meritevoli di accoglimento i rilievi dell’impresa appellante.

In particolare, il Giudice ha evidenziato che, nella fattispecie, la P.A. non avrebbe avuto alcun dovere di attivare tale strumento, in quanto le carenze riscontrate dal seggio di gara, relativamente alla posizione di due mandanti, non ricadevano in quelle astrattamente “sanabili” per il tramite dell’istituto di cui all’art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016, non afferendo a meri profili di irregolarità formale – suscettibili dunque di integrazione o regolarizzazione documentale – quanto piuttosto allo stesso assetto strutturale scelto dal raggruppamento, una parte dei cui componenti non possedeva (o comunque non era in grado di attestare) il possesso dei requisiti di ammissione.

Dunque, per il Giudice: “…va confermata la correttezza dell’operato della stazione appaltante, atteso che «il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando»”.

Detto istituto, poi, ha concluso il Consiglio di Stato, è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata (a monte) dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”.

Alcuni profili ricostruttivi

Il soccorso istruttorio, come istituto giuridico, deriva dall’evoluzione di principi, concetti e norme che (in origine) hanno avuto quale “sedes materiae” la disciplina del procedimento amministrativo.

A tal proposito, le prime ricostruzioni teoriche e giurisprudenziali risalgono agli anni Sessanta del secolo scorso (si v. ad esempio Cons., Stato, sez. IV, 12 novembre 1960, n. 782; Cons. Stato, sez. VI, 28 novembre 1975, n. 618). In quegli anni, la scienza giuridica si interrogava sul carattere doveroso o meno del supporto “collaborativo” della P.A. nei riguardi dei cittadini, alcuni studiosi traslando – soprattutto nei procedimenti a iniziativa di parte – la regola processualistica dell’onere della prova a carico del privato senza prevedere un’autonoma iniziativa dell’amministrazione nella ricerca degli elementi istruttori. Altri, invece, accedevano a una ricostruzione del procedimento su base “inquisitoria”, concetto intorno al quale si è poi costruita la moderna teoria del procedimento amministrativo. In questa prospettiva, la fase istruttoria era volta alla massima acquisizione dei fatti e dunque anche degli elementi in grado di dimostrarli (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2003, n. 7104). Ciò avrebbe consentito all’autorità amministrativa di avvalersi, di propria iniziativa, di ogni mezzo probatorio ritenuto utile per le finalità del procedimento.

L’istituto, infine, ha ottenuto un formale riconoscimento nella legge sul procedimento amministrativo del 1990. Segnatamente, l’art. 6, comma 1, lett. b dispone che il responsabile del procedimento: “…può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”. Dunque, la l. n. 241/1990, con riferimento ai procedimenti di iniziativa privata (ma il tratto non muta per quelli avviati “d’ufficio”), ha “canonizzato” il dovere di collaborazione dell’amministrazione con i cittadini, nel senso che l’autorità, rilevando una lacuna negli atti istruttori, dovrà colmarla con propri inputs e per il tramite (pure) dell’apporto conoscitivo del destinatario del provvedimento (o comunque dei soggetti contemplati all’art. 7 della legge).

Accanto all’evoluzione del principio “collaborativo” nella legge sul procedimento amministrativo, il “dialogo istruttorio” tra P.A. e privato ha acquisito una connotazione specifica in materia di contratti pubblici.

In origine, l’istituto è stato introdotto dalla direttiva della Comunità economica europea n. 71/305/CEE in materia di coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, ove, all’art. 27, veniva stabilito che l’autorità – entro i limiti fissati per la dimostrazione dei criteri di selezione qualitativa: “…può invitare l’imprenditore a completare i certificati e documenti presentati o a chiarirli”. Il concetto, di seguito alla formalizzazione in ambito europeo, è stato poi codificato anche nelle norme interne che, negli anni Novanta, hanno definito il quadro di regole per l’affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture attuativi di altrettante direttive comunitarie in materia di lavori, forniture e servizi pubblici (rispettivamente, lavori: d.lgs. n. 406/1991, art. 12; forniture: d.lgs. n. 358/1992, art. 15; appalti pubblici di servizi: d.lgs. n. 157/1995, art. 16).

Di seguito a questa fase, al soccorso istruttorio è stata conferita una più stabile configurazione con il Codice dei contratti pubblici del 2006. L’art. 46, nella prima versione del testo (antecedente cioè alle modifiche introdotte nel 2011), stabiliva: “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Quindi, nell’ottica della norma, il soccorso sarebbe stato praticabile solo se l’intervento avesse interessato la dimostrazione dei requisiti di idoneità di ordine generale, professionale, tecnica e in genere la qualificazione del concorrente. Al di fuori di quest’ambito, non avrebbe potuto colmare lacune o errori contenuti nelle offerte vere e proprie (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840), ovvero mancanze relative a elementi essenziali (Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027), potendosi riferire solamente a carenze formali o imputabili a errori materiali (e ciò al netto del tradizionale limite alla possibilità di praticare il soccorso istruttorio rappresentato dalla impossibilità di sanare lacune od omissioni sanzionate espressamente dalla lex specialis con l’esclusione dalla gara).

Il soccorso istruttorio, ormai formalizzato, ampliava il suo perimetro di operatività con interventi normativi successivi.

Con il “decreto sviluppo” del 2011 (d.l. 13 maggio 2011, n. 70), all’art. 46 sopra citato veniva aggiunto un comma 1 bis, avente il seguente tenore: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. La configurazione, per legge, di un “catalogo” di cause di esclusione (principio c.d. di “tassatività”) – unita al depotenziamento delle fattispecie di irregolarità puramente “formali” (inserite molto spesso nelle singole leggi di gara) – ampliava, conseguentemente, il terreno di applicazione del soccorso istruttorio, ritenendolo sempre praticabile purché non fosse stata violata una prescrizione “escludente” rispettosa del principio di tassatività (poiché contemplata in una disposizione normativa).

Il successivo intervento avveniva con il decreto “sblocca Italia” del 2014 (d.l. 24 giugno 2014, n. 90). In questo caso, tramite l’introduzione del comma 2 bis all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e del comma 1 ter al già citato art. 46 (che richiamava le statuizioni del comma 2 bis appena indicato), veniva configurato un soccorso (oneroso e a pena di esclusione) applicabile: “…a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter; sulla natura “generale” della norma introdotta all’art. 38, suscettibile di estendere il soccorso istruttorio a ogni altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente, si v. Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2609). Dunque, una regolarizzazione a pagamento (la sanzione era dovuta solo in caso di regolarizzazione: Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2017, n. 92), in cui la sanzione dell’esclusione sarebbe stata resa inapplicabile dal successivo intervento dell’operatore economico che, entro il termine assegnato, avrebbe dovuto rendere la dichiarazione, integrare la documentazione, regolarizzare i propri atti ecc. (sulla conformità della previsione del pagamento di una sanzione con il diritto comunitario, Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. VIII, 28 febbraio 2018, cause riunite n. C-523/16 e C-536/16; invece, sulla conformità della norma con il principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, art. 24 Cost., si cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2609).

Come si può notare, di seguito agli interventi normativi del 2011 e del 2014 avveniva una sorta di “inversione del principio”. Se prima il soccorso istruttorio era consentito entro limiti ben definiti (poteva riguardare i requisiti di idoneità di ordine generale, professionale, tecnica e carenze formali o imputabili a errori materiali), in conseguenza delle modifiche suddette la sua applicazione risultava estesa a ogni ipotesi di carenza, errore o irregolarità (ferma l’invariabilità del contenuto dell’offerta, la certezza circa la provenienza della stessa, il rispetto del principio di segretezza, nonché la non modificabilità dei requisiti e delle condizioni dei concorrenti di seguito alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara).

Il tratto finale del percorso è stato compiuto con il Codice del 2016. Già fra i principi della legge delega, accanto alla riduzione degli oneri documentali ed economici per i partecipanti, compariva la: “…piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta, e semplificazione delle procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti, con particolare riguardo all’accertamento dei requisiti generali di qualificazione” (art. 1, comma 1, lett. z l. 28 gennaio 2016, n. 11).

La prima versione del testo (art. 83, comma 9), anteriore al correttivo del 2017 (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), in realtà, prevedeva ancora (in continuità con quanto stabilito nel previgente Codice del 2006) un soccorso a pagamento (con “sanzione pecuniaria”), attraverso il quale il concorrente avrebbe potuto sanare – entro il termine assegnato dalla stazione appaltante e a pena di esclusione – ogni ipotesi di irregolarità, anche essenziale, degli elementi formali della domanda e del documento di gara unico europeo (con esclusione, ancora una volta, delle irregolarità afferenti l’offerta tecnica ed economica). Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la P.A. avrebbe comunque richiesto la regolarizzazione (pena l’esclusione), ma senza applicare la sanzione.

Di seguito al correttivo, l’istituto ha assunto invece la sua attuale configurazione (sicuramente più aderente ai principi stabiliti nella legge delega). Eliminata la sanzione pecuniaria, oggi, il soccorso istruttorio prevede due ipotesi. Sono sanabili le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda e la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (sempre con esclusione delle irregolarità afferenti l’offerta tecnica ed economica: su tali aspetti, si cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2022, n. 9789; con riferimento all’offerta tecnica e a quella economica può operare, invece, ma solo per ottenere meri chiarimenti, il differente “istituto”, di natura pretoria, del soccorso procedimentale; tra le molte, si v. T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, 7 ottobre 2022, n. 166; sulla distinzione tra soccorso istruttorio e procedimentale: Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2022, n. 7882). Costituiscono, invece, irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (sulla possibilità di ipotizzare un soccorso istruttorio in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all’avvenuta aggiudicazione della gara, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2022, n. 8685).

Note sulla sentenza

La decisione del Consiglio di Stato si inserisce in un contesto interpretativo ormai sedimentato. Ciò che deve essere segnalato, però, è che la giurisprudenza, nell’attuazione concreta della disciplina del soccorso istruttorio, tende (e questa sentenza ne è l’esempio concreto) a concepire sempre più spesso l’istituto non più solo in relazione alla posizione giuridica (e dunque all’interesse) del soggetto che ha bisogno di soccorso, ma guardando (e questo è elemento di interesse della decisione) all’andamento generale della procedura di evidenza pubblica, nel tentativo di preservare valori “collettivi” come la par condicio tra concorrenti.

Per il tramite di principi quali quello dell’autoresponsabilità, infatti, la giurisprudenza sembra aver avviato – a mio parere – un’opera di ulteriore affinamento dell’istituto, nel tentativo di superare le residue rigidità del modello configurato dall’art. 83, comma 9 del Codice, a vantaggio di un istituto (anche) “relazionale”, che tenga cioè (sempre più) conto del bilanciamento tra valori contrapposti, in competizione tra loro. In altre parole, il soccorso sembra essere letto facendo riferimento non più (solo) all’operatore che ha bisogno di ricorrere all’ausilio della norma (verificata sempre tramite l’indagine sull’essenzialità o meno del dato carente, mancante, incompleto, irregolare ecc. e sulla sanabilità o meno del rilievo), ma guardando anche alla posizione degli altri concorrenti, i quali, dal soccorso reso a vantaggio di un competitor, potrebbero, in definitiva, subirne pregiudizio (in termini di violazione dei principi di uguaglianza e, come detto, parità di condizioni).

Ecco perché il soccorso istruttorio, indipendentemente da quanto stabilito dalla norma, non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti – e quindi non solo nelle ipotesi espressamente vietate desumibili dall’art. 83, cit. – in forza del quale ciascuno è chiamato a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione di gara (su tali profili, si v. Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 96; T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 28 novembre 2022, n. 15863; ancora più di recente, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10615).

Come indicato nella massima, allora, in presenza di una previsione chiara e della sua inosservanza da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione potrebbe comportare la violazione di principi posti a presidio della salvaguardia di terzi (come la par condicio, ma non solo) e di un soggetto “meta-individuale” (e cioè la collettività), che potrebbero essere vulnerati – attraverso la rimessione in termini – dalla sanatoria di una documentazione risultata (in principio) incompleta o insufficiente ad attestare il possesso di un requisito di partecipazione oppure a dimostrare la serietà dell’offerta presentata in gara dal concorrente.

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