Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando – Art. 63, comma 2, lett. c d.lgs. n. 50/2016 – Proroga tecnica del contratto – Art. 106, comma 11 d.lgs. n. 50/2016 – Contratto “ponte” – Continuità del servizio – Eccezionalità della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando – Discrezionalità amministrativa – Indizione di una gara – Ammissibilità
Il ricorso alla procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice.
Ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.
Nel caso di specie, l’esiguo lasso di tempo in cui è destinato a svolgersi il contratto-ponte, in uno con la parziale internalizzazione del servizio, oltre alla già bandita gara per l’affidamento a regime, giustificano l’affidamento in via d’urgenza, che risulta conforme al disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016.
Il caso di specie
Nella vicenda in esame, un consorzio ha impugnato una serie di atti posti in essere da AMA s.p.a. relativi all’affidamento a un operatore – ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) Codice dei contratti pubblici – di alcuni servizi già svolti dal predetto consorzio presso il cimitero romano del Verano.
Il consorzio, in giudizio, premetteva di essere affidatario del servizio di pulizia e decoro in forza dell’aggiudicazione del relativo lotto in esito a una procedura aperta indetta nel 2019 da AMA s.p.a.
L’originario contratto, con decorrenza dal 16 luglio 2020, era terminato il 16 settembre 2021. Di seguito alla conclusione del rapporto, AMA s.p.a., ai sensi dell’art. 106, comma 11 d.lgs. n. 50/2016, attivava (nei confronti del consorzio) la c.d. “proroga tecnica” del contratto originariamente intervenuto, per il tempo strettamente necessario a individuare un nuovo contraente.
Successivamente, nel mese di settembre 2022, durante lo svolgimento del servizio, al ricorrente perveniva una comunicazione con cui la stazione appaltante chiedeva il rilascio (a far data dal 16 di quel mese) del compendio in cui l’operatore stava svolgendo (in proroga) l’attività, avendo l’amministrazione affidato a un diverso soggetto (individuato con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando) il medesimo servizio di pulizia e decoro.
Il consorzio, quindi, decideva di impugnare dinanzi al TAR il provvedimento con cui AMA s.p.a. aveva deciso di affidare – con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando – i servizi da esso svolti a un altro operatore.
In seguito, con motivi aggiunti, il consorzio contestava la deliberazione di AMA s.p.a. del 14 settembre 2022 (tramite la quale era materialmente avvenuto l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici, degli edifici cimiteriali e dei bagni pubblici al nuovo soggetto e stabilita la temporanea internalizzazione di una serie di servizi presso i cimiteri Verano, Laurentino e suburbani) e, sempre con i medesimi motivi aggiunti, impugnava pure il provvedimento di AMA s.p.a. del 17 ottobre 2022 con cui la stazione appaltante autorizzava l’affidamento in questione per un periodo massimo di 6 mesi, salvo anticipo dell’aggiudicazione del servizio in esito alla nuova procedura di gara (ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016) nel frattempo indetta con bando n. 22/2022.
La decisione del TAR
Il consorzio, dinanzi al giudice, ha lamentato, in sintesi, la mancata indizione di una procedura competitiva volta all’affidamento del servizio già da esso svolto.
Il ricorrente ha evidenziato l’interesse sia all’impugnazione dell’affidamento senza gara – affermando, a tal proposito, di voler partecipare alla procedura indetta da AMA s.p.a. con il bando n. 22/2022 – sia all’aggiudicazione del contratto “ponte” (intervenuto, come detto, in favore di un diverso operatore ex art. 63 Codice dei contratti pubblici) non sussistendo – a suo dire – le ragioni che avrebbero consentito l’applicazione della procedura senza gara.
Nel caso di specie, secondo il consorzio, non sarebbero sussistiti i presupposti per l’applicazione della procedura prevista dall’articolo 63, comma 2, lettera c) d.lgs. n. 50/2016. Infatti, sarebbe mancato innanzitutto il requisito dell’estrema urgenza (il contratto originario, in tal senso, poteva essere ulteriormente prorogato per il tempo ritenuto necessario al completamento delle operazioni di gara, come fatto da AMA s.p.a. per altri cimiteri Capitolini). Inoltre, sarebbe stato carente anche il requisito della “non imputabilità” (alla P.A.) della circostanza giustificatrice dell’affidamento senza gara, in quanto il ritardo nell’indizione della nuova procedura competitiva (quella indetta con il bando sopra indicato) non poteva che essere addebitato alla stazione appaltante.
Una proroga, inoltre, secondo il ricorrente (che ne ha tratto un difetto di motivazione), sarebbe stata effettivamente disposta dalla P.A. per il cimitero Flaminio e tutti i cimiteri Capitolini, ma non per i cimiteri Verano, Laurentino e suburbani.
Infine, secondo il consorzio, l’affidamento sarebbe stato illegittimo perché il contratto intercorso (e poi prorogato) doveva considerarsi ancora efficace. La proroga, infatti, doveva intendersi valida: “per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura per l’individuazione di un nuovo contraente, ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016”. Non solo, l’intervenuta internalizzazione (nel frattempo) di una parte dei servizi svolti dal consorzio nel cimitero Verano avrebbe generato – secondo la tesi della parte – un risparmio sull’importo originariamente stanziato dalla P.A. per la proroga, tale per cui il consorzio avrebbe potuto continuare a gestire il contratto senza problemi di copertura economica.
Il TAR non ha accolto le tesi del consorzio.
In particolare, per quanto di interesse in questa sede, il giudice ha ritenuto sussistenti i presupposti per procedere all’affidamento ex art. 63, comma 2, lett. c d.lgs. n. 50/2016.
Il TAR ha innanzitutto ricordato la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, norma che è stata testualmente trasposta nell’art. 63, comma 2, lett. c) Codice dei contratti pubblici.
Ciò non di meno, il giudice ha affermato che il ricorso alla procedura negoziata senza bando, per la stipula del c.d. contratto “ponte” in alternativa alla c.d. proroga tecnica, è consentito – di regola – ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice e da valutarsi caso per caso (Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2019, n. 2687). La sussistenza dei presupposti per ricorrere alla – pur eccezionale – procedura negoziata senza bando ed esercitare quindi il corretto esercizio della discrezionalità nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, è pertanto rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
Secondo il TAR, ciò che rileva ai fini della legittimità dell’affidamento-ponte tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando è che l’amministrazione si sia trovata in una condizione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità della sua azione.
Nella fattispecie, il giudice ha riscontrato la presenza di elementi tali da giustificare un affidamento ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c Codice dei contratti pubblici: “l’esiguo lasso di tempo in cui è destinato a svolgersi il contratto-ponte in essere con la controinteressata, in uno con la parziale internalizzazione del servizio, oltre alla già bandita gara per l’affidamento a regime, giustificano l’affidamento in via d’urgenza. Tale affidamento, quindi, risulta conforme al disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016”.
Alcuni profili ricostruttivi
La vicenda si incentra sul tema della legittimità del ricorso, in luogo della proroga tecnica ex 106, comma 11 Codice dei contratti pubblici, a un affidamento ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 50/2016 (quindi con procedura in “deroga” alle norme sulla concorrenza in materia di appalti) per garantire la prosecuzione di un servizio nello spazio che intercorre tra la conclusione di un precedente rapporto e l’individuazione (con procedura a evidenza pubblica) di un nuovo appaltatore. Correlato a questo aspetto vi è, poi, quello della possibilità di ricorrere, a questi fini, all’affidamento ai sensi del comma 2, lett. c dell’articolo suddetto, sussistendone i presupposti di legge.
Sotto il primo profilo, come noto, il Codice vigente ha stabilito, all’art. 106, comma 11, che: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Dunque, attualmente, la possibilità di estendere la durata del contratto è ammessa solo nel caso in cui il bando abbia previsto espressamente tale possibilità. Pertanto, nella base d’asta, dovrà risultare espressamente il “costo” dell’opzione di proroga del termine. Il vincitore della procedura, dunque, si aggiudicherà anche l’estensione del contratto (alle stesse condizioni), “opzione” rimessa – quanto alla sua attivazione – alle valutazioni della stazione appaltante (in concreto, la decisione sulla proroga compete, in base alle indicazioni del RUP, al dirigente/responsabile del servizio che detiene il potere gestionale).
In materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici non vi è, pertanto, alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile – fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico – in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in ossequio alla disciplina comunitaria, la P.A., una volta scaduto il contratto, se ha ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni deve effettuare una nuova gara pubblica.
La proroga tecnica, quindi, ai sensi dell’art. 106, comma 11, cit., riveste carattere di temporaneità e rappresenta, in sostanza, uno strumento finalizzato ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale a un altro, impedendo così la soluzione di continuità nelle prestazioni (Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3588; la proroga, quindi, è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa: art. 97 Cost.).
La giurisprudenza ha individuato i tratti dell’istituto, che ne consentono un uso legittimo da parte della P.A.
Innanzitutto, è stato evidenziato che la proroga ex art. 106, comma 11 Codice dei contratti pubblici è l’unico modo possibile per modificare la durata di un contratto (ammesso che sia prevista una opzione in tal senso nel bando e nei documenti di gara) ed esclusivamente per i rapporti in corso di esecuzione (TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212).
Se è vero, dunque, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850), giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita a una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis, ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga dell’affidamento, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.
Tendenzialmente, come è stato chiarito, la proroga tecnica dei contratti trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento (con procedura ad evidenza pubblica) di un altro contraente. La proroga tecnica è pertanto ammessa solo se per ragioni oggettive estranee all’amministrazione (a cui possono assimilarsi i tempi “tecnici” necessari per lo svolgimento di una gara pubblica: si v. in merito quanto afferma la sentenza in commento), vi sia il bisogno di assicurare “precariamente il servizio” (si cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10 febbraio 2022, n. 891).
La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce all’ente il diritto potestativo di richiedere la prosecuzione del contratto. Il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di proroga, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove l’amministrazione dovesse optare per l’indizione di una nuova procedura nessuna particolare motivazione sarà necessaria. Per contro, nell’ipotesi in cui la P.A. dovesse determinarsi per la proroga del rapporto, l’atto dovrà chiarire analiticamente le ragioni per cui l’amministrazione ritiene di discostarsi dal principio generale della gara (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).
Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita (anche) dall’ANAC (si v. delibera n. 576 del 28 luglio 2021 e n. 412 del 6 settembre 2022), affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (si v. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882; delibere ANAC n. 36 del 10 settembre 2008; n. 427 del 2 maggio 2018); – è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale a un altro; – la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (si v. il parere ANAC sulla normativa del 16 maggio 2013 – rif. AG n. 33/13), in modo da circoscrivere ragionevolmente il termine di durata dell’affidamento ormai concluso (anche se, invero, basta pure dimostrare l’imminente indizione); – la P.A. non deve rendersi responsabile di colpevoli ritardi nella conduzione della procedura di selezione del nuovo affidatario.
Anche l’uso reiterato della proroga non è consentito: “l’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006, oggi art. 30 comma. 1 del d.lgs. n. 50 del 2016” (delibera ANAC n. 412, cit.).
La posizione di “precedente aggiudicatario” (a cui potrebbe dunque essere affidata – in proroga – la prosecuzione del contratto) non dà luogo né a un diritto soggettivo né a un interesse legittimo alla continuazione del rapporto, ma rileva solo quale mero interesse di fatto, atteso che la proroga del rapporto non è conseguenza diretta e automatica che la P.A. è tenuta a ritenere preferibile rispetto ad altre ipotesi di affidamento (TAR Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2019, n. 11594). Dunque, alla scadenza del contratto, l’amministrazione potrebbe assumere direttamente il servizio o avviare una procedura “ponte” (utilizzando le fattispecie di selezione ammesse dalla legge) in attesa della conclusione della gara indetta per l’affidamento del servizio.
Concludendo, è dunque possibile, in luogo della proroga tecnica, procedere a un affidamento-ponte in attesa degli esiti della gara indetta (o in fase di imminente indizione) dalla P.A.
Ma è anche possibile, a tal fine, procedere con un affidamento ai sensi dell’art. 63 e dunque con una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando?
È bene ribadire, innanzitutto, che il ricorso a questa procedura rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica (ad esempio) della procedura aperta. Da ciò ne consegue che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva, in linea con quanto disposto dai sopra menzionati considerando 50 e art. 32 direttiva 2014/24/UE (si cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255; Cons. Stato, sez. III, n. 2687/2019, cit.).
Detto questo, come dimostra la sentenza in esame, la giurisprudenza ha risposto positivamente al quesito, ammettendo la possibilità di affidare un contratto-ponte tramite ricorso all’art. 63 d.lgs. n. 50/2016. Tra le ipotesi che legittimano il ricorso alla norma (e l’applicazione del comma 2, lett. c) vi è anche la necessità di garantire la continuità di un appalto fino all’affidamento della nuova gara.
La regola ammette la stipula di un contratto-ponte tanto nel caso in cui la procedura non sia stata ancora bandita (ma dovrà essere dimostrata l’imminente indizione), quanto nell’ipotesi in cui sia necessario far proseguire l’appalto in attesa della definizione di una procedura ad evidenza pubblica già pendente.
In entrambi i casi, evidentemente, la limitata efficacia temporale dell’affidamento senza previa pubblicazione di bando – unitamente alla dimostrazione dello svolgimento (o dell’imminente avvio) della selezione attraverso una fattispecie competitiva (dunque, innanzitutto, una procedura ai sensi degli artt. 60 e 61 d.lgs. n. 50/2016) – è in grado di limitare ragionevolmente gli effetti distorsivi della concorrenza provocati da un affidamento senza previa “pubblicità” (anche se poi, in effetti, il confronto concorrenziale dovrebbe essere preservato per effetto del comma 6 dell’art. 63, cit.) e di ritenere rispettati pure i requisiti di “estrema urgenza” e “non imputabilità” richiesti dalla norma (al comma 2, lett. c) per dar corso a un affidamento legittimo.
Note sulla sentenza
La pronuncia è degna di rilievo perché, in effetti, chiude “il cerchio” sulla questione dell’uso di una procedura “d’urgenza” nel caso in cui si debba garantire la continuità di un appalto in attesa dell’individuazione di un nuovo affidatario.
Dunque, chi conclude una prestazione, formalmente prorogabile in attesa del nuovo affidatario, non potrà pretendere (non vantando una situazione giuridica soggettiva tutelata dall’ordinamento) la prosecuzione di un rapporto che la stazione appaltante, in base alla sua scelta discrezionale, può (o meglio, potrà) assegnare ad altro soggetto ricorrendo alle ipotesi di cui all’art. 63, cit., tra le quali è compresa quella di cui al comma 2, lett. c) oggetto della sentenza in esame.
La pronuncia, partendo dalla giurisprudenza sul punto, individua quindi i fattori che consentono un legittimo il ricorso alla fattispecie indicata: 1) il contratto-ponte deve avere una durata breve; 2) la procedura ad evidenza pubblica deve essere già stata bandita (oppure, si può aggiungere, deve essere di imminente indizione; del resto, la giurisprudenza, con riferimento al ricorso alla proroga, la ammette nelle more del reperimento di un nuovo contraente: si v. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151). La presenza di tali elementi, come accennato, consente di ritenere rispettate le condizioni di “estrema urgenza” e “non imputabilità” richieste dalla disposizione per dar corso a un affidamento regolare.
Fermo quanto detto, è comunque necessario ricordare che la possibilità di affidare un contratto-ponte con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando non abilita l’amministrazione a realizzare un’ipotesi di affidamento diretto.
Qualora una P.A., nelle more dello svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, intenda affidare un appalto-ponte tramite ricorso alla fattispecie in commento (non avvalendosi quindi della proroga del precedente rapporto), dovrà comunque consultare almeno cinque operatori economici (art. 63, comma 6), ove ciò sia compatibile con l’urgenza.
Si tratta, come ha chiarito la giurisprudenza, di una disposizione cruciale: “per assicurare il confronto concorrenziale minimo esigibile in ragione dell’eccezionalità della procedura, come richiesto dalla direttiva europea” (Cons. Stato, sez. V, n. 7827/2021, cit.).
L’unico limite posto esplicitamente dall’art. 63, comma 6 è individuato nella insussistenza di almeno cinque operatori economici “idonei” da consultare: “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”.
Di conseguenza, dovrà essere ritenuto illegittimo l’operato dell’amministrazione che – avendo affidato un contratto-ponte ai sensi del comma 2, lett. c dell’art. 63, cit. – non sarà in grado di dimostrare di aver contattato il numero minimo di operatori previsto dalla legge o di documentare l’impossibilità di individuare sul mercato soggetti in grado di offrire il servizio oggetto di contratto.
