SOMMARIO
I destinatari del Regolamento.
La distorsione sul mercato interno.
Gli obblighi di dichiarazione e notifica dell’impresa che partecipa alla gara d’appalto.
I poteri, l’istruttoria e la valutazione della Commissione Europea.
Le decisioni della Commissione Europea e gli impatti sulla gara d’appalto.
Lo scorso 12 gennaio 2023 è entrato in vigore il Regolamento Europeo 2022/2560 del 14.12.2022 relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno (di seguito anche solo “Regolamento”).
La sua applicazione decorre dal 12 luglio 2023, salvo che per gli obblighi di notifica per le imprese, che si applicano dal 12 ottobre 2023 (art. 54). Il Regolamento si affianca a quello per il controllo degli investimenti diretti esteri nell’Unione (Reg. UE 2019/452) ed a quello sull’accesso degli operatori di Paesi terzi al mercato degli appalti pubblici dell’Unione (Reg. UE 2022/1031).
Il Regolamento predispone uno strumento per affrontare le distorsioni sul mercato interno causate dalle sovvenzioni estere. La normativa europea in tema di aiuti di Stato si applica, infatti, solo agli aiuti di Stato interni mentre le sovvenzioni extra-UE non erano sinora soggette alla normativa europea sugli aiuti di Stato.
Le sovvenzioni estere, specie in un mercato fortemente globalizzato come quello attuale, possono creare, al pari degli aiuti di Stato, distorsioni sul mercato interno e compromettere la parità di condizioni concorrenziali fra gli operatori economici nel mercato nell’Unione. Può infatti accadere che imprese ricevano sovvenzioni da Paesi terzi che vengano utilizzate per finanziare attività economiche nel mercato interno, con un impatto specifico nel caso delle concentrazioni e delle procedure di appalto pubblico, che sono oggetto di attenzione particolare nel Regolamento.
La nuova normativa attribuisce alla Commissione Europea (anche solo “Commissione”) in via esclusiva il potere di indagare sulle – e rimediare alle – sovvenzioni estere che hanno un effetto distorsivo sul mercato interno oltre che il potere di adottare regolamenti di esecuzione, come quello atteso nei prossimi mesi, orientamenti ed esenzioni.
Tale potere ha una triplice declinazione in quanto la Commissione ha un potere generale di indagine, a cui si affianca la valutazione preliminare in due specifici ambiti ovvero (i) le concentrazioni e (ii) gli appalti pubblici, quando siano superate determinate soglie di valore economico.
Gli oneri di comunicazione imposti dal Regolamento imporranno alle imprese che partecipano agli appalti di adottare adeguati sistemi di raccolta delle informazioni da mettere a disposizione della Commissione Europea. Allo stesso tempo le stazioni appaltanti dovranno adeguare le procedure ai nuovi incombenti, che non sono tuttavia riportati dal codice dei contratti pubblici.
I destinatari del Regolamento.
I soggetti destinatari del Regolamento sono le imprese, anche pubbliche, che esercitino un’attività economica nel mercato interno.
Si ritiene che eserciti un’attività economica nel mercato interno, tra l’altro, qualsiasi impresa che acquisisca il controllo di un’impresa stabilita nell’Unione o che si fonda con essa e qualsiasi impresa che partecipi a una procedura di appalto pubblico nell’Unione (art. 1, par. 2).
Nel particolare ambito degli appalti pubblici, le imprese interessate dagli obblighi discendenti dal Regolamento – come meglio si dirà più avanti – includono l’offerente, le società del gruppo cui appartiene ed i principali subappaltatori e fornitori coinvolti nella procedura di gara.
La sovvenzione estera secondo l’articolo 3 del Regolamento si ha in presenza di tre condizioni cumulative quando
un paese terzo (i) fornisce direttamente o indirettamente un contributo finanziario, che (ii) conferisce un vantaggio a un’impresa che esercita un’attività economica nel mercato interno, il quale (iii) è limitato, in linea di diritto e di fatto, a una o più imprese o a uno o più settori.
La nozione di contributo finanziario è molto ampia e non si limita ai soli trasferimenti monetari (art. 3 e considerando 12).
Rientrano nella nozione di contributo finanziario:
- trasferimenti di fondi o passività, quali conferimenti di capitale, sovvenzioni, prestiti, garanzie sui prestiti, incentivi fiscali, compensazione delle perdite di esercizio, compensazione di oneri finanziari imposti dalle autorità pubbliche, remissione del debito, capitalizzazione del debito o ristrutturazione del debito;
- la rinuncia a entrate altrimenti dovute, quali esenzioni fiscali o la concessione di diritti speciali o esclusivi senza una remunerazione adeguata in linea con le condizioni di mercato;
- la fornitura o l’acquisto di beni o servizi, ovvero i casi sia (i) di impresa che fornisce (beni e/o servizi) al Paese terzo sia (ii) di impresa che acquista (beni e/o servizi) dal Paese terzo.
Altrettanto ampia è la nozione soggettiva del Paese terzo che fornisce il contributo finanziario. Vi rientrano infatti sia le amministrazioni pubbliche centrali e locali sia i soggetti pubblici e privati le cui azioni possono essere attribuite al Paese terzo in relazione al contesto giuridico ed economico di quel Paese ed al ruolo del governo nell’economia.
Va rilevato che l’applicazione del Regolamento dovrebbe tenere in considerazione sia le regole WTO sia gli accordi commerciali e di investimento sottoscritti dall’Unione e dagli Stati membri.
Sotto il profilo temporale, inoltre, sono rilevanti anche i contributi ricevuti prima dell’entrata in vigore del Regolamento.
Dal punto di vista della qualificazione del trasferimento economico, il vantaggio ricevuto dall’impresa di cui parla il Regolamento è quel vantaggio che non avrebbe potuto essere ottenuto in normali condizioni di mercato. Il considerando 13 precisa che l’esistenza di un vantaggio dovrebbe essere determinata sulla base di valori di riferimento comparativi, quali le pratiche degli investitori privati in materia di investimento, i tassi di finanziamento ottenibili sul mercato, un trattamento fiscale comparabile o una remunerazione adeguata per un dato bene o servizio.
Infine, il contributo finanziario deve rivolgersi, secondo un criterio di selettività, ad una o a un numero limitato di imprese o settori.
La sovvenzione estera viene considerata concessa, ai sensi del Regolamento, a partire dal momento in cui l’impresa beneficiaria ottiene il diritto a ricevere la sovvenzione estera e, quindi, anche in un momento antecedente l’effettiva erogazione della sovvenzione.
La distorsione sul mercato interno.
Diversamente dagli aiuti di Stato concessi da uno Stato membro, le sovvenzioni estere non sono generalmente vietate.
Affinché ci sia distorsione sul mercato interno la sovvenzione estera deve (i)avere una incidenza negativa, effettiva o potenziale, sulla concorrenza nel mercato interno e (ii) poter migliorare la posizione concorrenziale dell’impresa nel mercato interno.
Spetta alla Commissione Europea, nei modi e nei termini di cui si dirà più in avanti, valutare caso per caso se la concessione di una sovvenzione estera provochi una distorsione sul mercato interno ed individuare il rimedio adeguato per evitare la distorsione, anche con la collaborazione dell’impresa sottoposta ad indagine.
L’incidenza della sovvenzione estera sul mercato interno non è di semplice ed immediata quantificazione. Il Regolamento individua una serie di indicatori, non esaustivi, per determinare l’esistenza di una distorsione sul mercato interno (art. 4, par. 1).
Questi possono comprendere:
- l’importo e la natura della sovvenzione estera,
- la situazione dell’impresa (vale a dire le sue dimensioni e i mercati e settori interessati),
- il livello e l’evoluzione dell’attività economica dell’impresa nel mercato interno,
- la finalità della sovvenzione estera e le condizioni cui è subordinata, nonché il suo utilizzo nel mercato interno.
In linea generale, la sovvenzione estera può essere indice di una distorsione sul mercato se di importo considerevole mentre può non esserlo se l’importo è trascurabile.
In particolare, è escluso che possa essere considerata distorsiva sul mercato la sovvenzione estera non superiore all’importo di un aiuto de minimis [1]– per Paese terzo nell’arco di tre anni consecutivi. L’importo dell’aiuto de minimis, tranne qualche eccezione, è pari a 200.000 mila euro.
Si considera invece improbabile, ma non per questo escluso in radice, che le sovvenzioni estere inferiori a 4 milioni di euro nell’arco di tre anni consecutivi provochino distorsioni sul mercato interno.
Nella valutazione la Commissione tiene conto anche degli effetti positivi della sovvenzione estera sul mercato interno anche in relazione agli obiettivi politici dell’Unione (considerando 21).
L’articolo 5 del Regolamento individua poi categorie di sovvenzioni estere che maggiormente rischiano di provocare distorsioni sul mercato interno. Tale elencazione comprende:
- la sovvenzione estera concessa a un’impresa in difficoltà, vale a dire che è probabile che cessi la propria attività a breve o medio termine in assenza di una sovvenzione;
- la sovvenzione estera sotto forma di garanzia illimitata per debiti o passività dell’impresa, vale a dire senza alcuna limitazione dell’importo o della durata di tale garanzia;
- una misura di finanziamento delle esportazioni non conforme all’accordo dell’OCSE sui crediti all’esportazione che beneficiano di sostegno pubblico;
- la sovvenzione estera che facilita direttamente una concentrazione (e. fusioni, acquisizioni);
- la sovvenzione estera che consente a un’impresa di presentare un’offerta indebitamente vantaggiosa, in base alla quale l’impresa potrebbe aggiudicarsi l’appalto.
Poiché tali categorie di sovvenzioni estere hanno maggiori probabilità di creare distorsioni sul mercato interno, non è necessario che la Commissione effettui una valutazione dettagliata basata su indicatori. Tuttavia l’impresa può fornire informazioni per provare che tali sovvenzioni non provochino distorsioni (art. 5, par. 2, e considerando 20).
Le sovvenzioni estere distorsive del mercato interno nell’ambito delle procedure di appalto pubblico.
Il Regolamento istituisce un sistema di controllo preventivo per le sovvenzioni estere che consentono a un operatore economico di presentare un’offerta indebitamente vantaggiosa in un appalto pubblico.
Sono rilevanti gli appalti di lavori, servizi e forniture, gli appalti nei settori speciali e le concessioni, quale che sia la procedura di affidamento.
Il controllo avviene, in prima battuta, imponendo all’operatore economico che partecipa a gara d’appalto di importo significativo di comunicare alla Stazione Appaltante di avere beneficiato, nei tre anni antecedenti la comunicazione, sovvenzioni estere nei modi di seguito precisati.
La Commissione può in ogni caso esercitare i propri poteri officiosi di indagine anche in tutti i casi in cui non è previsto l’obbligo di notifica (considerando 41). L’esame d’ufficio si limita ai soli appalti aggiudicati e non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto d’appalto (art. 9).
Gli obblighi di dichiarazione e notifica dell’impresa che partecipa alla gara d’appalto.
Per gli appalti, il Regolamento prevede soglie che attivano l’obbligo di notifica delle sovvenzioni estere ricevute nel triennio.
In caso di partecipazione ad una gara d’appalto vi è obbligo di notifica alla Stazione Appaltante se (a) il valore del contratto è pari o superiore a 250 milioni di euro, e (b) l’offerente ha ricevuto direttamente o indirettamente contributi finanziari esteri pari o superiori a 4 milioni di euro nei tre anni precedenti la notifica (art. 28, par. 1).
La Commissione ha il diritto di richiedere la notifica preventiva anche se il valore stimato dell’appalto è inferiore alla soglia di notifica.
Nei casi in cui non vi è l’obbligo di notifica l’operatore economico è comunque tenuto ad elencare, in una dichiarazione da produrre in gara, tutti i contributi finanziari esteri ricevuti (art. 29). Secondo la bozza di Regolamento attuativo, anche la circostanza di non aver ricevuto alcun finanziamento è oggetto di dichiarazione necessaria.
Se l’impresa non produce in gara la notifica o la dichiarazione di contributi finanziari esteri, l’impresa riceve dalla Stazione Appaltante un termine di 10 giorni lavorativi per supplire alla carenza documentale e, se all’esito di tale periodo, l’operatore economico non produce quanto richiesto viene escluso dalla Stazione Appaltante.
La Stazione Appaltante deve indicare nel bando di gara che gli operatori economici sono tenuti agli obblighi di notifica o dichiarazione riguardanti contributi finanziari esteri ma l’obbligo si impone, per eterointegrazione, anche qualora non sia specificato nel bando.
Gli obblighi di notifica non si applicano (i) agli appalti nei settori della difesa e sicurezza di cui alla Direttiva 2009/81/Commissione (art. 28, par. 3) né (ii) agli appalti affidati con procedura negoziata senza bando in casi di estrema urgenza (art. 28, par. 4). Anche in questi casi la Commissione può comunque d’ufficio esaminare eventuali sovvenzioni estere indipendentemente dall’invio di una notifica.
In caso di affidamenti diretti motivati dalla presenza sul mercato di un unico operatore economico, in luogo della notifica, l’impresa interessata informa direttamente la Commissione europea di eventuali sovvenzioni estere ricevute. La Commissione, ricorrendone i presupposti, avvia d’ufficio il procedimento inteso ad accertare l’eventuale carattere distorsivo di tali contributi (art. 28, par. 5).
Il Regolamento specifica che, in una procedura di gara a più fasi (si pensi alla procedura ristretta), la notifica o la dichiarazione debba essere presentata due volte: la prima insieme alla domanda di partecipazione e la seconda insieme all’offerta (art. 29, par. 1). Nel caso di Accordo Quadro invece l’obbligo di notifica va limitato alla procedura che precede la conclusione dell’Accordo Quadro e non anche agli appalti basati sull’Accordo Quadro stesso (considerando 42).
L’obbligo di notifica è molto ampio e riguarda (art. 29, par. 5) l’operatore economico che partecipa alla gara (singolarmente o in raggruppamento temporaneo di imprese) e finanche i subappaltatori e fornitori rilevanti dell’operatore economico che garantiscono “l’apporto di elementi essenziali” ai fini dell’esecuzione dell’appalto e, comunque, nel caso in cui la quota economica del loro contributo superi il 20% del valore dell’offerta presentata.
L’apporto di elementi essenziali di cui parla il Regolamento può riguardare un know-how specifico, tecnologia, personale specializzato, brevetti o vantaggi analoghi di cui dispone il subappaltatore o il fornitore in relazione al ruolo che tali elementi hanno nello specifico contesto di gara (considerando 54). Resta possibile cambiare i fornitori e subappaltatori in fase di esecuzione e questo non comporta una nuova notifica, fermo restando il potere della Commissione di procedere ad una analisi d’ufficio, anche sulla base di segnalazioni.
I poteri, l’istruttoria e la valutazione della Commissione Europea.
La Stazione Appaltante trasmette alla Commissione Europea la notifica o la dichiarazione ricevuta nel corso della gara dall’operatore economico.
La Commissione esamina celermente il contenuto di quanto ricevuto e può chiedere, tramite la Stazione Appaltante, all’operatore economico di completare e/o specificare il contenuto della notifica o dichiarazione resa. La Commissione può richiedere che si proceda alla notifica nei casi in cui non è obbligatoria.
Le procedure di verifica che compie la Commissione sulle notifiche sono di due tipi:
- esame preliminare ed
- indagine approfondita.
La Commissione effettua un esame preliminare entro un termine di 20 giorni lavorativi dal ricevimento della notifica, eventualmente prorogato di 10 giorni lavorativi.
Se nel corso dell’esame preliminare la Commissione conclude che gli elementi per avviare l’indagine approfondita sono insufficienti, chiude l’esame preliminare e ne informa la Stazione Appaltante, che può procedere all’aggiudicazione.
In caso contrario, la Commissione può avviare una indagine approfondita informandone la Stazione Appaltante e l’operatore economico interessato, che può spiegare le proprie difese in contraddittorio con la Commissione.
L’indagine approfondita si conclude entro un termine di 110 giorni lavorativi dal ricevimento della notifica, eventualmente prorogato di 20 giorni lavorativi.
Durante la fase delle indagini la Commissione ha ampi poteri istruttori. Essa può chiedere all’impresa indagata – o anche ad imprese terze – tutte le informazioni necessarie, ivi incluse quelle relative all’offerta presentata in gara dal notificante (art. 13, par. 2 e 3). La richiesta di informazioni può essere anche rivolta agli Stati membri (art. 13, par. 5), incluse le Stazioni Appaltanti, e comprendere informazioni relative ad indagini di mercato, alla procedura di gara ed alle altre offerte presentate nella medesima procedura. La Commissione può anche sentire in audizione una persona fisica o una persona giuridica allo scopo di raccogliere informazioni pertinenti all’oggetto dell’indagine (art. 13, par. 7).
La Commissione può anche effettuare ispezioni (direttamente oppure chiedendolo agli Stati membri) ad esempio accedendo alle sedi delle imprese oppure esaminando documenti aziendali (art. 14). Le ispezioni, con l’assenso del Paese terzo, possono anche svolgersi al di fuori dell’Unione Europea (art. 15).
Le decisioni della Commissione Europea e gli impatti sulla gara d’appalto.
Durante l’esame preliminare e l’indagine approfondita la procedura d’appalto può proseguire. Non si può però procedere all’aggiudicazione dell’appalto (art. 32, par. 1) ad un operatore economico notificante sino alla decisione finale della Commissione.
L’appalto può essere aggiudicato a qualsiasi operatore economico, ivi incluso chi ha presentato la notifica, se la Commissione non ha adottato una decisione entro il termine applicabile (art. 32, par. 2).
Se dall’indagine approfondita (i) non emerge una distorsione sul mercato interno oppure (ii) se la distorsione è comunque compensata dagli effetti positivi sullo sviluppo dell’attività economica sovvenzionata secondo una valutazione comparata che svolge la Commissione, l’indagine si conclude con una decisione di non sollevare obiezioni e la procedura può concludersi ed essere aggiudicata (art. 32, par. 5).
Nel corso dell’indagine approfondita la Commissione può anche constatare che la sovvenzione estera provochi una distorsione sul mercato. In questo caso, se l’impresa oggetto di indagine propone impegni che la Commissione ritiene adeguati e sufficienti a porre pienamente ed efficacemente rimedio alla distorsione, la Commissione può adottare una decisione con impegni (art. 11, par. 3).
A seguito della decisione con impegni la procedura può essere aggiudicata, anche all’operatore economico oggetto di indagine (art. 32, par. 5).
Infine, l’indagine approfondita avviata nell’ambito di un appalto può concludersi con una decisione della Commissione che vieta l’aggiudicazione dell’appalto qualora permanga una distorsione.
Tale decisione viene adottata se
- l’operatore economico interessato non propone nei termini impegni finalizzati ad eliminare la distorsione sul mercato interno o
- la Commissione ritiene che gli impegni proposti dall’operatore economico non siano né appropriati né sufficienti per eliminare integralmente ed efficacemente la distorsione.
La decisione in parola viene comunicata alla Stazione Appaltante che è tenuta ad escludere dalla gara l’impresa interessata dalla decisione della Commissione.
Nel corso dell’indagine della Commissione, comunque prima di emettere una decisione di qualsiasi tipo, all’impresa è garantito il diritto di accesso mediante accesso al fascicolo della Commissione ed il diritto difesa mediante presentazione di osservazioni (art. 42).
Le decisioni della Commissione, in casi eccezionali, possono essere revocate.
Durante la fase di esame preliminare e quella di indagine approfondita l’impresa è considerata oggetto di indagine (considerando 27).
Il mancato rispetto degli obblighi di notifica, di informazione e di cooperazione espone l’impresa a gravi sanzioni, che includono l’esclusione dalla gara, ammende e penalità di mora.
Qualora l’operatore economico
- ometta di notificare i contributi finanziari esteri o
- eluda o tenti di eludere gli obblighi di notifica,
la Commissione può infliggere ammende sino all’10% del fatturato realizzato dall’operatore economico nell’ultimo esercizio finanziario.
Se l’operatore economico fornisce, intenzionalmente o per negligenza, informazioni inesatte in una notifica o in una dichiarazione la Commissione può infliggere ammende sino all’1% del fatturato realizzato dall’impresa nell’ultimo esercizio finanziario.
Ulteriore strumento avente finalità dissuasiva è la penalità di mora. Qualora l’operatore economico ritardi nell’eseguire una decisione/richiesta della Commissione, quest’ultima può infliggere penalità di mora sino al 5 % del fatturato totale medio giornaliero realizzato dall’impresa interessata nell’esercizio finanziario precedente per ogni giorno lavorativo di ritardo/inadempienza.
La Commissione può vietare l’aggiudicazione dell’appalto in caso di mancata cooperazione quando l’impresa:
a) fornisce informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti in risposta a una richiesta di informazioni della Commissione;
b) omette di fornire le informazioni richieste entro il termine impartito dalla Commissione;
c) rifiuta di sottoporsi all’ispezione della Commissione all’interno o all’esterno dell’Unione;
d) ostacola in altro modo l’esame preliminare o l’indagine approfondita.
Come detto, se l’impresa non produce in gara la notifica o la dichiarazione di contributi finanziari esteri, l’impresa riceve dalla Stazione Appaltante un termine di 10 giorni lavorativi per supplire alla carenza documentale e, se all’esito di tale periodo, l’operatore economico non produce quanto richiesto viene escluso dalla Stazione Appaltante. Tale esclusione viene comunicata alla Commissione (art. 29, par. 3).
Allo stesso modo, nel caso in cui la Commissione ritenga che la notifica ricevuta sia incompleta, comunica tale decisione alla Stazione Appaltante ed all’operatore economico chiedendo a quest’ultimo di completare il contenuto della notifica entro 10 giorni lavorativi. Se l’operatore economico non produce nulla nel termine assegnato o se, nonostante l’invio della documentazione integrativa, la notifica resti comunque incompleta la Commissione dichiara l’offerta irregolare e impone alla Stazione Appaltante di escludere l’impresa (art. 29, par. 4).
Le decisioni della Commissione possono essere oggetto di ricorsi dinanzi alla Corte di Giustizia ex art. 263 TFUE, da presentarsi nel termine di due mesi. La giurisdizione della Corte è estesa al merito e non solo alla legittimità delle sanzioni.
Non è chiarito dal Regolamento il regime processuale applicabile agli atti delle Stazioni Appaltanti comminati ai sensi del medesimo ed in particolare alle esclusioni. Riteniamo che le esclusioni autonomamente comminate dalla Stazione Appaltante (come nel caso di quella per mancata presentazione della dichiarazione sulle sovvenzioni estere) siano rimesse alla giurisdizione del giudice nazionale che potrà eventualmente interpellare la Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE.
Quanto alle esclusioni comminate su indicazione della Commissione, invece, il Regolamento chiarisce che la legittimità della decisione della Commissione non può essere oggetto di domanda pregiudiziale del giudice nazionale alla Corte di Giustizia, che può essere investita della questione solo direttamente dal ricorso proposto dall’operatore economico ai sensi dell’art. 263 TFUE.
_______________
[1] Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, del Regolamento (UE) 1407/2013.
