Prologo
È illegittima l’esclusione dalla gara per omessa indicazione dei costi della sicurezza laddove il bando non indichi tale adempimento. Mentre è ammessa la possibilità di consentire all’operatore economico di sanare tale carenza tutte quelle volte in cui la legge di gara non prescrive la loro specifica indicazione.
È quanto stabilisce il Consiglio di Stato con la Sentenza della VI sezione del 28 aprile 2023 n. 4342.
I fatti di causa
La controversia giunta all’attenzione del giudice amministrativo riguarda una procedura di cottimo fiduciario relativa di un progetto di acquisto e successiva installazione di prodotti multimediali.
La terza classificata aveva presentato un ricorso contro le prime due classificate che a suo avviso dovevano essere escluse per non aver indicato gli oneri relativi alla sicurezza aziendale.
Il primo giudice, sulla scorta dell’orientamento all’epoca prevalente, ha accolto il ricorso, stabilendo quindi l’illegittima ammissione in gara delle imprese che avevano omesso di indicare in sede di offerta i propri costi della sicurezza, nonostante la legge di gara non prevedeva tale formalità.
Ma il Consiglio di Stato si è detto di diverso avviso, modificando il segno della decisione alla luce della giurisprudenza europea che ha cassato la prassi nazionale secondo la quale l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza sarebbe immanente nell’ordinamento, e la sua osservanza prescinderebbe dalla specifica previsione del bando di gara.
La decisione
La decisione del Consiglio di Stato è tutta incentrata sul cambio di orientamento giurisprudenziale intervenuto in argomento all’indomani delle pronunce del giudice europeo.
La decisione in esame spiega che il ricorso dell’impresa terza classificata fu accolto perché all’epoca vi era un orientamento giurisprudenziale per il quale la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche laddove la specificazione non fosse richiesta dal bando, comportava l’esclusione dalla gara anche in caso di appalto di beni e servizi.
Infatti, la sentenza impugnata aveva accolto il ricorso alla luce delle sentenze 3 e 8 del 2015 dell’Adunanza Plenaria che avevano ritenuto come l’obbligo di cui all’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 dovesse essere osservato anche se il bando di gara non prevedeva tale onere.
Successivamente la Corte di Giustizia U.E., con le coeve sentenze VI, 10 novembre 2016, in C-140/16, C-697/15 e C-162/16 ha affermato che la mancata indicazione da parte dell’impresa nell’offerta dell’ammontare degli oneri di sicurezza non conduceva ad escluderla dalla procedura di gara.
L’ordinanza C-697/15 ha in particolare affermato che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004 ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale.
Essi, invece, – continua la decisione in esame – non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.
Alla luce di tali principi – concludono i giudici di Palazzo Spada -l’esclusione delle prime due classificate nella procedura di gara era in contrasto con i principi dell’ordinamento dell’Unione Europea.
Il nuovo codice degli appalti
Occorre segnalare che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36 del 2023), che avrà efficacia dal 1° luglio 2023 prevede al c/9 dell’art. 108 che nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, deve indicare i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.
Proprio al fine di evitare quanto verificatosi nel caso affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza in esame, la relazione al Codice chiarisce come sia stato stato espressamente inserito l’inciso “a pena di esclusione” per dare maggiore certezza agli operatori giuridici derivanti dalla citata omissione dichiarativa.
