Limite al cumulo delle aggiudicazioni e requisiti di qualificazioni aggiuntivi: corollari indefettibili del principio di concorrenza nelle gare suddivise in lotti

Commento a Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 3 maggio 2023, n. 7467

26 Maggio 2023
Scarica PDF Stampa
Modifica zoom
100%
A cura di Riccardo Calvara

Suddivisione in lotti – Cumulo delle aggiudicazioni – Principio della concorrenza – Accesso al mercato

Commento a Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 3 maggio 2023, n. 7467.

La questione giuridica

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio è stato investito della questione inerente alla necessità o meno che, in una gara suddivisa in lotti, la Stazione appaltante preveda un limite al cumulo delle aggiudicazioni raggiungibili dall’operatore economico offerente, nonché richieda allo stesso requisiti di qualificazione aggiuntivi affinché possa dirsi rispettato il principio di concorrenza e garantita l’affidabilità dell’approvvigionamento.

Il quadro normativo e l’interpretazione della giurisprudenza

L’art. 51 d.lgs. 50/2016 prescrive:

1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera gg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché’ di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.

2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.

4. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché’ le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti”.

La giurisprudenza ha interpretato il dato normativo riconoscendo alle amministrazioni aggiudicatrici un’ampia discrezionalità sulle determinazioni inerenti l’an e il quomodo della suddivisione di una gara in lotti. Posto come criterio di orientamento il “favor per le piccole e medie imprese nell’ambito dell’esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza” è, quindi, “compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (Cons. St., sez. III, 10 febbraio 2021, n. 1248).

Nondimeno, la giurisprudenza ha però precisato che le Stazioni appaltanti, nel rispetto concreto dell’art. 51 in esame, siano chiamate in concreto a “costruire” un impianto dei lotti della gara” che non sia idoneo a prefigurare un assetto unitario del settore, in violazione sostanziale dei ricordati principi di libera concorrenza, non-discriminazione, trasparenza, proporzionalità di cui all’art. 30 co. 1 d.lgs. 50/2016 e s.m.i.” (Cons. St., sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491). Si è infatti ravvisato che  laddove si concretizzi “proprio l’aggiudicazione di tutti i lotti a un’unica impresa” appaia ipotizzabile la violazione dei suddetti principi concretizzandosi “un monopolio regionale di fatto …dovuto…alla possibilità di conseguire tutti i lotti da parte di un solo operatore” (Cons. St., sez. III, 4 marzo 2019, n. 1486).

Il Consiglio di Stato in una recente occasione ha peraltro osservato che: “la finalità della suddivisione in lotti (che è nozione, ed attività, logicamente propedeutica all’inserimento del vincolo di aggiudicazione, che tale suddivisione, appunto, suppone)” debba essere rintracciata “nel Considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE, che facoltizza le stazioni appaltanti a limitare il numero dei lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento” (Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2022, n. 8990).

Il caso di specie

La vicenda giunta innanzi al Tar riguardava un’importante procedura centralizzata relativa all’affidamento del servizio CUP occorrente a tutte le aziende sanitarie dell’intera regione.

Nel caso in esame, la Stazione appaltante aveva suddiviso la gara in lotti, denotando un formale ossequio al principio di concorrenza sancito dall’art. 51 del Codice, ma non aveva previsto né un limite massimo alle aggiudicazioni conseguibili da un operatore economico né dei requisiti di qualificazioni aggiuntivi nel caso in cui il partecipante avesse presentato un’offerta per tutti i lotti né una formulazione delle offerte differente per ciascun lotto.

Rispetto ai requisiti di partecipazione, in particolare il disciplinare di gara richiedeva che gli operatori avessero realizzato un fatturato globale medio annuo (negli ultimi tre esercizi finanziari disponibili) pari al 75% del valore annuo a base d’asta del lotto a cui si intendeva partecipare e, semplicemente, nel caso di partecipazione a più lotti, che tale importo fosse riferito (solo) al lotto di maggior valore.

La conseguenza concreta era stata che uno dei soggetti partecipanti, che effettivamente possedeva i requisiti per il lotto economicamente più consistente, aveva conseguito il medesimo punteggio per ciascun lotto ed era riuscito a ottenere l’aggiudicazione di tutti e cinque i lotti di gara.

I vizi rilevati

Una della società partecipanti, dunque, proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo contestando, con plurimi motivi, la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dell’operatore economico nonché la legittimità dell’intera procedura costruita dalla Stazione appaltante.

In particolare, la ricorrente chiedeva l’annullamento della gara per: violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 51 d.lgs. 50/2016 e dell’art. 46 direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione degli artt. 97, 41 e 32 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 71 d.lgs. 50/2016 in combinato disposto con il bando tipo ANAC n.1/2021 e n.1/2017 e delle linee guida CONSIP; eccesso di potere per contrasto immotivato con le indicazioni del bando tipo ANAC n. 1/2021 e n. 1/2017, per illogicità e irragionevolezza manifeste; violazione dei principi di concorrenza, massima partecipazione e par condicio; difetto di motivazione; sviamento di potere.

Ad avviso della parte, dunque, l’azione amministrativa posta in essere sarebbe stata viziata segnatamente per aver solo apparentemente frazionato la commessa in lotti introducendo però meccanismi di gara che, nei fatti, hanno finito per vanificare lo stesso frazionamento, determinando la riunificazione dei lotti in capo a un unico soggetto economico.

La decisione del Collegio

Secondo i giudici del T.A.R., il modus procedendi della Stazione appaltante si è posto in evidente contrasto con la ratio dell’art. 51 del Codice dei contratti pubblici.

La suddivisione della gara in lotti, infatti, è volta a garantire la concorrenza tra le imprese del settore e ad evitare la concentrazione in capo ad un unico soggetto dell’aggiudicazione di tutti i lotti messi a gara. Proprio al fine di evitare queste storture, l’art. 51 ha previsto la possibilità di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore può presentare l’offerta, permettendo così, che venga garantito il principio di concorrenza. Con la conseguenza che “l’aggiudicazione di tutti i lotti ad un unico soggetto costituisce un risultato esattamente opposto a quello cui mira la disposizione di cui all’art. 51 del codice dei contratti pubblici”.

Oltretutto, continua il T.A.R., la previsione di un requisito di fatturato con riferimento al lotto di maggior valore non può garantire (e, infatti, non ha garantito) il cd. favor partecipationis. Tale requisito non dimostrerebbe neppure un’adeguata solidità finanziaria nel caso in cui avvenga l’aggiudicazione ad un unico soggetto di una pluralità di lotti.

Sulla scorta di tali considerazioni, il Collegio ha accolto il ricorso con riferimento all’annullamento dell’intera procedura.

Considerazioni conclusive

La sentenza brevemente commentata rappresenta, senza dubbio, un precedente rilevante per gli operatori del diritto che si occupano di appalti andandosi a collocare sulla medesima linea interpretativa di quei precedenti giurisprudenziali che avevano chiarito come la verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e massima apertura concorrenziale vada condotta rispetto al concreto atteggiarsi della disciplina di gara.

In questa occasione, i giudici romani hanno chiarito che il rispetto dei principi di concorrenza, favor partecipationis e par condicio che reggono il portato normativo dell’art. 51 del Codice dei contratti pubblici non possa essere frustrato da un ossequio meramente formale dell’istituto della suddivisione della gara in lotti.

Lo stesso, infatti, privo di accorgimenti necessari come l’inserimento di una clausola che limiti il cumulo delle aggiudicazioni conseguibili da un solo operatore economico o come la previsione di requisiti effettivamente aggiuntivi (nel caso di più aggiudicazioni conseguibili) rischia di essere solo un appesantimento dell’azione amministrativa gravandone l’agire fino a contraddire la logica stessa della suddivisione in lotti.

Redazione