Ricorso incidentale escludente – Sindacato valutazioni della commissione

Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Ordine di esame del ricorso principale volto a contestare l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente e del contrapposto ricorso incidentale, contenente censure potenzialmente idonee a determinare l’esclusione del ricorrente principale
 
In presenza di un giudizio relativo a una gara con due operatori partecipanti, in cui è stato proposto un ricorso incidentale contenente censure di natura potenzialmente escludente, deve procedersi comunque al prioritario esame del ricorso principale, poiché “l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove “il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale”.

Ciò in coerenza anche con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza 5 settembre 2019 (causa C-333/18), in merito all’ordine da seguire nell’esame di un ricorso principale volto a contestare l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente e di un contrapposto ricorso incidentale, contenente censure potenzialmente idonee a determinare l’esclusione del ricorrente principale. Al riguardo, la Corte ha chiarito che “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

Per l’effetto il ricorso principale e quello incidentale [devono] essere entrambi esaminati, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara, dal momento che anche nel caso in cui l’offerta del ricorrente principale [risultasse] irregolare, l’amministrazione [dovrebbe in ogni caso] verificare che le restanti offerte regolari [corrispondano] alle proprie attese, in caso contrario ben potendo decidere di indire una nuova procedura di gara (in termini, parr. 27 e 28 della citata sentenza 5 settembre 2019 della CGUE)” (Consiglio di Stato, V, 3 marzo 2022, n. 1536; anche, V, 16 dicembre 2024, n. 10107; IV, 5 gennaio 2024, n. 1776; V, 3 aprile 2023, n. 3434; V, 7 febbraio 2023, n. 1307; IV, 13 ottobre 2020, n. 6151; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 8 novembre 2023, n. 2580; IV, 28 luglio 2023, n. 1976; IV, 26 aprile 2023, n. 1017). L’applicazione del richiamato regime processuale si impone fino a quando uno degli operatori coinvolti non risulti definitivamente escluso dalla procedura, ovvero fino a quando non sia intervenuta una decisione amministrativa ormai inoppugnabile o sia stata pronunciata una sentenza che abbia acquistato forza di giudicato.

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