Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2025, n. 7352
Cause di esclusione dalla procedura di gara – Cause di esclusione non automatica – Art. 95 d.lgs. n. 36/2023 – Disciplina dell’esclusione – Art. 96 Codice appalti – Contraddittorio – Illecito professionale grave – Art. 98 Codice appalti – Preavviso di esclusione – Art. 10 bis l. n. 241/1990 – Controdeduzioni – Non applicabilità dell’art. 10 bis l. n. 241/1990
La disciplina sulla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, che prevede il termine di dieci giorni per la presentazione delle controdeduzioni, non si applica al procedimento di gara per espressa previsione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, che, al penultimo periodo, espressamente esclude dalla sfera di applicazione oggettiva i procedimenti concorsuali.
L’inapplicabilità della norma appare coerente con l’esigenza di celerità di un procedimento [quello di gara] già di per sé significativamente strutturato, ferma restando l’esigenza del contraddittorio, espressamente contemplata dall’art. 96, comma 6 d.lgs. n. 36/2023, per le cause di esclusione non automatica dalla gara.
Ai fini del contraddittorio, la congruità del termine [nel caso di specie il termine assegnato era di cinque giorni] è desumibile anche dalla disciplina sul soccorso istruttorio, a proposito della quale l’art. 101, comma 1 d.lgs. n. 36/2023 prevede che la stazione appaltante assegni un termine non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni.
Indice
Il caso di specie
Una cooperativa impugnava dinanzi al TAR il provvedimento di esclusione da una procedura aperta per l’affidamento della gestione in concessione del servizio di asilo nido comunale.
L’esclusione, da parte della P.A., veniva disposta in considerazione della sussistenza di gravi illeciti professionali, rilevanti ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2, 3, lett. c), 4 e 6, lett. c) d.lgs. n. 36 del 2023 (circostanze dichiarate nel DGUE), consistenti in due provvedimenti di risoluzione contrattuale, nonché in plurime penali e contestazioni da parte di diverse stazioni appaltanti.
La cooperativa impugnava il provvedimento, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 (rubricato “Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”) e degli artt. 95, 96 e 98 d.lgs. n. 36/2023, nell’assunto, tra l’altro, che lo stesso violasse il principio di proporzionalità e fosse stato adottato in assenza dei presupposti di legge.
Il TAR, per quanto concerne l’oggetto di questa nota, respingeva le ragioni di asserita violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 e comunque, in esito al procedimento, l’intero ricorso.
In particolare, il giudice rilevava che l’art. 10-bis, cit. – e conseguentemente il termine di dieci giorni in esso richiamato – per espressa previsione della norma: “…non si applica «alle procedure concorsuali», al cui genus vanno ricondotte tutte quelle connotate dalla previa pubblicazione di un avviso di partecipazione, con la fissazione delle regole per ciascun partecipante e la successiva selezione delle domande (si cfr. TAR Lazio – Roma, sez. III-ter, n. 5554 del 4 maggio 2022), quale la vicenda de qua”.
In secondo luogo, riportava ancora il TAR: “…la ratio sottesa all’esclusione – consentire il più rapido espletamento delle procedure – appare coerente con il termine assegnato [cinque giorni], vieppiù considerando che il preavviso stesso era stato anticipato da una corposa interlocuzione (emergente dalla documentazione in atti e dalla stessa ricostruzione dei fatti di cui al ricorso) e che, ad ogni modo, tra il preavviso e l’esclusione è decorso in lasso temporale di ben tredici giorni, tale da aver consentito l’effettiva presentazione di controdeduzioni”.
Infine, concludeva il giudice: “…lo stesso legislatore pare ritenere, in via generale, congruo [ai fini del contraddittorio funzionale a una misura di esclusione] un termine «non inferiore ai cinque giorni» (e comunque «non superiore a dieci») nell’ambito del soccorso istruttorio, così come disciplinato all’art. 101 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici”.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Collegio ha confermato la decisione di prime cure e, per quanto riguarda l’oggetto di questa nota, il profilo dedicato all’art. 10-bis l. n. 241/1990.
In particolare, il Consiglio di Stato ha illustrato che la disciplina sulla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, la quale prevede il termine di dieci giorni per la presentazione delle controdeduzioni, non si applica al procedimento di gara per espressa previsione dell’art. 10-bis, cit., norma che, al penultimo periodo, espressamente esclude dalla sfera di applicazione oggettiva i procedimenti concorsuali.
Ciò, del resto, secondo il Giudice, appare coerente con l’esigenza di celerità di un procedimento – quello per l’affidamento di contratti pubblici – già di per sé significativamente strutturato: “…ferma restando l’esigenza del contraddittorio, espressamente contemplata dall’art. 96, comma 6 del d.lgs. n. 36 del 2023, per le cause di esclusione non automatica dalla gara”.
Tale contraddittorio, che nel Codice dei contratti non ha un termine specifico, deve essere svolto concedendo alla parte un numero di giorni congruo per elaborare le proprie osservazioni, termine che il Consiglio di Stato (in continuità con quanto statuito dal giudice di primo) ha ritenuto possibile ricavare dalla disciplina del soccorso istruttorio: “…la congruità del termine di cinque giorni concesso è desumibile anche dalla disciplina sul soccorso istruttorio, a proposito della quale l’art. 101, comma 1, prevede che la stazione appaltante assegni un termine non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni”.
Note sul contraddittorio procedurale ai sensi dell’art. 96, comma 6 Codice.
Come noto, l’art. 96, comma 6 d.lgs. n. 36/2023, nel disciplinare l’esclusione dalla gara, prevede come necessario il (previo) contradditorio tra la stazione appaltante e l’escludendo operatore economico, in quanto quest’ultimo deve poter fornire la prova del fatto che le misure da lui adottate siano sufficienti a dimostrarne l’affidabilità; inoltre, secondo la norma, sulla stazione appaltante grava un preciso onere motivazionale sulla valutazione di insufficienza o intempestività delle misure assunte dall’impresa.
Più precisamente, la norma in questione (comma 6) stabilisce: “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”.
Il contraddittorio, dunque, è garantito non solo dalla possibilità di fornire – da parte di colui che partecipa alla gara – la dimostrazione della propria affidabilità, ma anche dall’obbligo, che grava sulla stazione appaltante, di comunicare, ai sensi del comma in questione, all’operatore economico, se le misure proposte (dal concorrente) siano state ritenute insufficienti od intempestive.
Sull’omesso contradditorio in materia di grave illecito professionale, vale richiamare una recente sentenza del TAR Piemonte (sez. II, 12 febbraio 2025, n. 340), il quale ha ricordato i profili salienti della tematica.
Nella sentenza si legge che il giudice d’appello (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858) – con una pronuncia che, sebbene riferita all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016, è valida anche nel contesto del Codice del 2023 – ha enunciato una serie di principi di diritto confermati dal d.lgs. n. 36, cit., ritenendo, in particolare, illegittimo il provvedimento di esclusione intervenuto in assenza di un precedente confronto con l’operatore e, dunque, senza che questi abbia avuto la possibilità di dimostrare di aver adottato misure idonee a prevenire la commissione di nuovi illeciti.
A sua volta, Cons. Stato, sez. V, n. 3858/2024, cit. ha richiamato una propria precedente decisione (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5732), con cui è stato stabilito che: “Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati (…) per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto”.
Molto interessante, nella sentenza del TAR Piemonte, è la ricostruzione della distinzione tra il contraddittorio ai sensi dell’art. 96, cit. e quello, di diversa natura (e che non può essere utilizzato per le finalità della disciplina dell’esclusione), stabilito all’art. 10, allegato II.14 Codice (l’art. 10, rubricato “risoluzione”, riguarda l’ipotesi del grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da compromettere, ai sensi dell’art. 122, comma 3 Codice, la buona riuscita delle prestazioni).
Secondo il giudice: “…il contraddittorio instaurato con la ricorrente è quello previsto dall’art. 10, comma 2, dell’allegato II.14 al d.lgs. n. 36/2023, prodromico alla risoluzione del contratto e, perciò, finalizzato all’introduzione di argomenti difensivi diretti a impedire la cessazione del rapporto contrattuale; diversamente, il contradditorio di cui all’art. 96, comma 6 del d.lgs. 36/2023 […] è funzionalmente orientato a consentire di preservare la fiducia della stazione appaltante nell’operatore economico al quale non può essere denegata la possibilità di dimostrare l’adozione di misure di self cleaning. Può pertanto affermarsi che i due strumenti partecipativi, previsti rispettivamente dall’art. 10, comma 2, dell’allegato II.14 e dall’art. 96, comma 6 del d.lgs. n. 36/2023, non sono sovrapponibili, anche se riguardanti i medesimi soggetti e temporalmente coincidenti, in quanto finalisticamente distinti”.
Per queste ragioni, secondo il TAR: “i principi generali del risultato e di economicità, invocati dalla stazione appaltante, non sono idonei a consentire di omettere il contraddittorio partecipativo previsto dal legislatore nel caso dell’esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale, essendo gli stessi principi in discorso subordinati al rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza (art. 1 del d.lgs. 36/2023)”.
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