Escussione della garanzia provvisoria: illegittimo l’automatismo in assenza di condotta negligente dell’operatore

I fatti

Un’impresa aggiudicataria vedeva revocata l’aggiudicazione per l’impossibilità oggettiva di costituire una specifica garanzia assicurativa (“garanzia prodotto”) richiesta dalla lex specialis, nonostante si fosse attivata diligentemente con diverse compagnie per ottenerla.
La Stazione Appaltante disponeva l’incameramento della garanzia provvisoria (fideiussione) come conseguenza automatica della mancata stipula del contratto.

Il principio di diritto

In linea con la giurisprudenza eurounitaria (Corte di Giustizia UE, C-403/23), l’incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione o revoca dell’aggiudicazione contrasta con il principio di proporzionalità se non viene accertata una condotta colpevole o negligente dell’operatore economico.
Qualora il concorrente dimostri di essersi attivato diligentemente per soddisfare le richieste della stazione appaltante, l’escussione della garanzia è illegittima.